Aggiudicazione

Il Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) ridefinisce integralmente l’aggiudicazione.

Abrogata la vecchia bipartizione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, è diventata, anche su sollecitazione del Consiglio di Stato (Vedi Cons. Stato, Comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 855) “tout court «aggiudicazione»”

Ciò implica, anche sul piano terminologico, che l’atto con cui viene stabilita la graduatoria, all’esito della valutazione delle offerte (e dell’eventuale verifica di anomalia), “degrada” a “proposta di aggiudicazione”: ed è così definito sia dall’art. 32, comma 5, che dall’art. 33, comma 1 del Codice.

Il passaggio dalla proposta di aggiudicazione all’aggiudicazione, che è il provvedimento della stazione appaltante che ne determina l’approvazione, non è solo di natura formale, ma ha carattere sostanziale, com’è reso evidente dalla fase di interlocuzione espressamente prevista dall’art. 33, comma 1 del Codice tra il soggetto che formula la proposta (Commissione di gara) ed il soggetto competente, secondo l’ordinamento di ciascuna stazione appaltante, all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Quest’ultimo soggetto, infatti, può chiedere chiarimenti o documentazione (con conseguente interruzione del termine per l’adozione del provvedimento) lasciando ipotizzare che già in questa fase di controllo, ancora a rilevanza interna, dovrebbe potersi anticipare il potere/dovere di autotutela della stazione appaltante in ordine al contenuto della procedura espletata; tale potere è, invece, espressamente rinviato dall’art. 32, comma 8 del Codice alla fase successiva all’adozione del provvedimento di aggiudicazione relativa alla sua efficacia.

Il termine per l’adozione dell’aggiudicazione è rimesso dal Codice dei Contratti Pubblici all’ordinamento della singola stazione appaltante e, in mancanza, è fissato nel termine di 30 giorni dall’art. 33, comma 1.

Lo stesso termine è soggetto, come detto, ad interruzione in caso di richiesta di chiarimenti o documenti da parte del soggetto competente all’adozione del provvedimento, mentre lo stesso art. 33, comma 1, ultima parte, precisa che con il decorso del termine “la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.

Vale la pena di richiamare al riguardo quanto precisato dal Consiglio di Stato (Comm. Spec., Parere 13 luglio 2016 n. 1640) circa il silenzio assenso, quale strumento di semplificazione utilizzato dal legislatore (europeo e nazionale) per sopperire all’inerzia dell’amministrazione, sia nei rapporti verticali (tra amministrazione e cittadino), che nei rapporti orizzontali (tra amministrazioni co-decidenti) attesa la generalizzazione di tale meccanismo oggi prevista dall’art. 17 bis L. n. 241/90 (introdotto dall’art. 3 L. n. 124/2015).

Secondo quanto precisato nel detto Parere, infatti, il nuovo istituto del silenzio-assenso ha un triplice fondamento di natura “eurounitaria”, costituzionale e sistematica:

1. Natura eurounitaria, ove il meccanismo previsto dalla Dir. 2006/123/CE sui “Servizi nel mercato interno” (c.d. direttiva Bolkestein, considerando 43; art. 13, par. 4), mostra in maniera significativa come a livello europeo sia sempre più avvertita l’esigenza di prevedere meccanismi per fronteggiare gli effetti negativi sul mercato derivanti dall’incertezza giuridica conseguente all’inerzia delle amministrazioni;

2. fondamento costituzionale, costituito dal principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., che postula, necessariamente, l’efficienza e la tempestività dell’azione amministrativa. Il detto art. 97 Cost. letto alla luce alla luce dell’evoluzione normativa e della giurisprudenza della Corte Costituzionale va oggi inteso nel senso di valorizzare il primato dei diritti della persona, delle imprese e degli operatori economici, rispetto a “qualsiasi forma di dirigismo burocratico”. Ciò anche in considerazione dalla qualificazione dell’attività amministrativa come “prestazione”, volta a soddisfare diritti civili e sociali (art. 117, co. 2, lett. m, Cost.) il cui livello essenziale può essere determinato in modo unitario dallo Stato con adeguati meccanismi di semplificazione;

3. fondamento sistematico, costituito dal Principio di trasparenza anch’esso di rilievo costituzionale (ex art. 97 Cost.) ed europeo (di diretta derivazione dal Trattato di funzionamento UE) che costituisce un principio generale dell’azione amministrativa (ancor più dopo il D. Lgs. 97/2016). Tale principio oltre a rendere conoscibili (e controllabili) dai cittadini atti e documenti dell’amministrazione, preclude alla stessa qualsiasi comportamento ambiguo od opaco (qual è il silenzio), imponendo viceversa di assumere decisioni espresse entro termini certi.

   D’altra parte vale anche la pena di rammentare il principio di diritto di recente affermato dalla Suprema Corte di Cassazione (Sez. I, sent. 12 luglio 2016 n. 14188) con riferimento all’approvazione dell’aggiudicazione e del contratto prevista dalla legge di contabilità di Stato.

   Secondo la Suprema Corte “nei contratti conclusi con la pubblica amministrazione, il dispiegamento degli effetti vincolanti per le parti, al di là della formale stipula di un accordo negoziale, è subordinato all’approvazione ministeriale ai sensi dell’art. 19 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, da effettuarsi con un provvedimento espresso adottato dall’organo competente nella forma solenne prescritta dalla legge, la cui esistenza non può desumersi implicitamente dalla condotta tenuta dall’amministrazione, sicché, ai fini del perfezionamento effettivo del vincolo contrattuale, pur se formalmente esistente, non è sufficiente la mera aggiudicazione pronunciata in favore del contraente, come pure la formale stipula del contratto ad evidenza pubblica nelle forme prescritte dalla legge (artt. 16 e 17 del decreto cit.);”

   Sicchè, come pure precisato dalla Corte di Cassazione “l’eventuale responsabilità dell’amministrazione, in pendenza dell’approvazione ministeriale, deve essere, di conseguenza, configurata come responsabilità precontrattuale, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 cod. civ., inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale da contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ai sensi dell’art. 1173 cod. civ. e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell’art. 1174 cod. civ., bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 cod. civ., con conseguente applicabilità del termine decennale di prescrizione ex art. 2946 cod. civ.”

   Va rilevato, altresì, che la proposta di aggiudicazione, ancorché da intendersi approvata per effetto del meccanismo del silenzio assenso, è comunque ancora inefficace sino al completamento delle verifiche del possesso dei relativi requisiti.

   Ai sensi dell’art. 32, comma 7 del Codice, infatti, “l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

   Quanto al termine utile di tale verifica, esso equivale a quello previsto per la stipulazione del contratto dall’art. 32, comma 8 del Codice e quindi è di 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero salva l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario e sempre “fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.

   Come già nell’ordinamento previgente, infine, l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta, la quale è irrevocabile fino al detto termine stabilito per la stipula del contratto.

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Contratto

La stipulazione del contratto d’appalto o di concessione segna il momento dell’incontro delle volontà tra aggiudicatario e stazione appaltante, posto che, come confermato dall’art. 32, comma 6 del Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) “L'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta” (già art. 11, comma 7 D. Lgs. 163/06, con riferimento all’aggiudicazione definitiva).

Il contratto, a pena di nullità, deve essere stipulato con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata in caso di procedura negoziata ovvero ancora per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro: mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri (art. 32, comma 14 del nuovo Codice).

Il contratto, una volta stipulato, per espressa previsione dell’art. 32, comma 12 del Codice, è sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti, fermo restando il meccanismo del silenzio assenso innovativamente stabilito dall’art. 33, comma 2 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Difatti, l’approvazione ed i controlli sul contratto, debbono essere eseguiti (ai sensi del detto art. 33, comma 2) con un procedimento e termini analoghi a quelli previsti dal comma 1 per l’approvazione dell’aggiudicazione e cioè, in mancanza di diverso termine previsto dall’ordinamento della stazione appaltante, entro il termine di 30 giorni dalla stipula. Termine che può essere interrotto una sola volta per la richiesta di chiarimenti/documentazione

Decorsi i detti termini, analogamente a quanto previsto per la procedura di aggiudicazione, il contratto “si intende approvato”, per effetto del meccanismo del silenzio assenso.

Così come già stabilito dalla normativa previgente, il contratto deve essere stipulato entro 60 (sessanta) giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione (art. 32, comma 8). La norma fa salvo il diverso termine “previsto nel bando o nell'invito ad offrire”, nonchè il “l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario”.

Parimenti, come per il passato, il detto art. 32, comma 8 del Codice precisa che “Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto”, laddove il riferimento al recesso dal contratto è frutto probabilmente di un difetto di coordinamento nel testo del nuovo Codice.

Difatti, l’ipotesi del recesso dal contratto, era prevista dalla normativa previgente (art. 11 comma 9 D. Lgs. 163/06) per il caso in cui fossero stati superati i termini fissati dall’art. 12, comma 3 del D. Lgs. 163/06 per il controllo e l’approvazione del contratto stipulato. Tale fattispecie, tuttavia, non è più contemplata dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici, che anzi, come sopra richiamato, ha introdotto il meccanismo semplificatorio del silenzio assenso (anche nella finalità di stigmatizzare l’inerzia dell’amministrazione), che una volta decorso il termine per l’approvazione del contratto, equipara il silenzio all’approvazione.

Così come già previsto dalla normativa previgente, qualora l’aggiudicatario chieda di “sciogliersi da ogni vincolo”, in caso di infruttuoso decorso del termine all’uopo stabilito, senza che per fatto della stazione appaltante non si pervenga alla stipula del contratto: “All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate”, nonché ove, nel frattempo si sia provveduto in via d’urgenza alla consegna lavori o all’avvio delle prestazioni (nel caso di forniture o servizi) l'aggiudicatario ha diritto, altresì, al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori (ivi comprese quelle per le opere provvisionali) o delle prestazioni, ordinati, rispettivamente, dal Direttore dei Lavori o Direttore dell'esecuzione.

Fermo quanto sopra statuito dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici, occorre, altresì, rammentare il principio di diritto di recente affermato dalla Suprema Corte di Cassazione (Sez. I, sent. 12 luglio 2016 n. 14188) con riferimento all’approvazione dell’aggiudicazione e del contratto prevista dalla legge di contabilità di Stato.

Secondo la Suprema Corte “nei contratti conclusi con la pubblica amministrazione, il dispiegamento degli effetti vincolanti per le parti, al di là della formale stipula di un accordo negoziale, è subordinato all’approvazione ministeriale ai sensi dell’art. 19 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, da effettuarsi con un provvedimento espresso adottato dall’organo competente nella forma solenne prescritta dalla legge, la cui esistenza non può desumersi implicitamente dalla condotta tenuta dall’amministrazione, sicché, ai fini del perfezionamento effettivo del vincolo contrattuale, pur se formalmente esistente, non è sufficiente la mera aggiudicazione pronunciata in favore del contraente, come pure la formale stipula del contratto ad evidenza pubblica nelle forme prescritte dalla legge (artt. 16 e 17 del decreto cit.);”

Sicchè, come pure precisato dalla Corte di Cassazione “l’eventuale responsabilità dell’amministrazione, in pendenza dell’approvazione ministeriale, deve essere, di conseguenza, configurata come responsabilità precontrattuale, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 cod. civ., inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale da contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ai sensi dell’art. 1173 cod. civ. e dal quale derivano, a carico delle parti, “non obblighi di prestazione ai sensi dell’art. 1174 cod. civ., bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 cod. civ., con conseguente applicabilità del termine decennale di prescrizione ex art. 2946 cod. civ.”

Se il contratto non viene stipulato “per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave” la stazione appaltante può rivalersi sulla garanzia provvisoria (art. 93, comma 6 del Codice).

Riguardo all’esecuzione d’urgenza, va evidenziata una novità di rilievo introdotta dal nuovo Codice, che non ha confermato il divieto (già previsto dall’art. 11, comma 9 del D. Lgs. 163/06) di procedere alla esecuzione d’urgenza in pendenza dello stand still (sostanziale o processuale), salvo casi specifici incluso quello in cui la mancata esecuzione immediata avrebbe determinato un grave danno all’interesse pubblico, ivi inclusa la perdita del finanziamento comunitario.

La nuova disciplina (di cui all’art. 32, comma 8, ultimo periodo del nuovo Codice) ammette tout court l'esecuzione d'urgenza, precisando le ipotesi in cui è ammessa, che includono oltre a quelle già previste dalla previgente normativa, anche altre fattispecie, costituite da “eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale” oltre che – come per il passato – “nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.”

Va ulteriormente evidenziato che il nuovo Codice ha mantenuto la previsione del termine dilatorio di 35 (trentacinque) giorni “dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione” (stand still), in pendenza del quale il contratto non può essere stipulato (art. 32, comma 9), ma ha ampliato i casi in cui lo stand still non si applica.

Difatti, il nuovo Codice (art. 32, comma 10) oltre ai casi già contemplati dall’art. 11, comma 10 bis D. Lgs. 163/06, di seguito richiamati: a) presentazione o ammissione di una sola offerta, sempreché non siano state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o tali impugnazioni risultino già respinte con decisione definitiva; b) appalto basato su un accordo quadro di cui all'art. 54 del Codice; c) appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'art. 55 del Codice; d) acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico;

ha escluso l’applicazione dello stand still anche per gli affidamenti sottosoglia previsti dall’art. 36, comma 2, lett. a) e b) del Codice, cioè nel caso di:

e) affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro effettuato mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per lavori in amministrazione diretta;

f) affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori e alle soglie comunitarie di cui all’art. 35 del Codice per forniture e servizi, effettuati a procedura negoziata, previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.

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