AVVALIMENTO

In base alla giurisprudenza formatasi in vigenza del D. Lgs. 163/06, l’impresa concorrente alle gare pubbliche può utilizzare – mediante l’avvalimento (ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06) -la certificazione di qualità dell’impresa ausiliaria, a condizione che l’avvalimento sia effettivo e non fittizio.L’impresa ausiliaria può ancheappartenere al raggruppamento, secondo il D.Lgs. del 19/04/2017 n.56 (di seguito “Correttivo”)

Difatti, la certificazione di qualità, è volta a valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva dell’impresa e costituisce anch’essa un requisito di capacità tecnico-organizzativa dell’impresa, idoneo a dimostrare la capacità dell’impresa di effettuare le prestazioni nel rispetto del livello minimo di qualità accertato da un Organismo di certificazione a ciò preposto ed indipendente (Consiglio di Stato, IV, 03/10/2014 n. 4958; Consiglio di Stato, V, 06/03/2013 n. 1368;Consiglio di Stato, V, 20/12/2013 n. 6125).

L’unico limite all’avvalimento della certificazione di qualità, è costituito dall’effettività dell’avvalimento, nel senso che non è ammissibile il “prestito” della sola certificazione di qualità quale mero documento, senza la contestuale messa a disposizionedel concorrente da parte dell’ausiliaria dell’apparato sotteso alla certificazione di qualità, costituito a seconda dei casi da: mezzi, personale, knowhow, procedure aziendali e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. (Consiglio di Stato, III, 14/07/2015 n. 3517; Consiglio di Stato, V, 11/07/2014 n. 3574; Consiglio di Stato, III, 07/04/2014 n. 1636).

Deve ritenersi che la detta posizione giurisprudenziale, maturata sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 sia tuttora valida anche alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016), che disciplina l’avvalimento all’art. 89.

In base al detto art. 89 D. Lgs. 50/2016, infatti, possono costituire oggetto di avvalimento anche i titoli di studio e professionali del prestatore di servizi, dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa, a condizione che i soggetti in possesso dei detti titoli siano poi effettivamente e direttamente utilizzati per l’esecuzione dei lavori o dei servizi per cui tali capacità sono richieste.

In base al comma 10, dell’art. 89 del nuovo Codice, non è ammesso l’avvalimento per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, né (ai sensi del comma 11) per le c.d. categorie superspecialistiche (SIOS), cioè quelle relative ad “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’ opere superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori”. Le dette categorie sono state individuate con d.m. 10/11/2016, n. 248.

Il D. Lgs. 50/2016 ha altresì codificato il divieto del c.d. avvalimento a cascata, già affermato dalla giurisprudenza amministrativa ed ora espressamente stabilito dal comma 6 dell’art. 89.

D’altra parte il nuovo Codice ha altresì rafforzato i controlli in corso d’opera da parte della stazione appaltante e del RUP, anche con l’ausilio del D.L., circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto

A tal fine il RUP accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d’appalto. (art. 89, comma 9, Linee Guida ANAC, “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, testo approvato dall’Autorità il 21.6.2016).

Da notare, infine, che innovativamente, il nuovo Codice, stabilisce che qualora all’esito della verifica dei requisiti e dei motivi di esclusione, la stazione appaltante accerti che l’impresa ausiliaria di cui il concorrente ha dichiarato di volersi avvalere, risulti carente dei detti requisiti ovvero incorra in un motivo di esclusione di cui all’art. 80 del Codice, essa impone all'operatore economico di sostituire l’ausiliaria con altro soggetto.

Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici (art. 89, comma 3)

Per quanto riguarda il contratto di avvalimento, infine, il Correttivo ha stabilito che vi siano contenuti, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

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Avvalimento – Contratto - Patti interni - Ammissibilità

Il contratto di avvalimento concluso tra il concorrente e l’impresa ausiliaria (ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/06, Codice dei contratti pubblici), può legittimamente contenere la disciplina dei rapporti interni con riferimento alle attività rispettivamente svolte, purchè resti ferma e sia in maniera inequivocabile stabilita la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, così come stabilito dall’art. 49 del D. Lgs. 163/06. (Consiglio di Stato, V, 6.10.2015 n. 4653).

Deve ritenersi che il detto principio enunciato dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), sia tuttora valido anche alla luce della disciplina dettata per l’avvalimento dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (art. 89 D. Lgs. 50/2016).

D’altra parte il nuovo Codice ha, altresì, rafforzato i controlli in corso d’opera da parte della stazione appaltante e del RUP, anche con l’ausilio del D.L., circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. (art. 89, comma 9, Linee Guida ANAC, “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, testo approvato dall’Autorità il 21.6.2016).

Deve pertanto ritenersi che gli accordi interni tra il concorrente e l’impresa ausiliaria, oltre a tenere ferma la responsabilità solidale, non debbano inficiare, sempre in funzione di tutela della stazione appaltante, neppure l’effettiva messa a disposizione ed impiego delle risorse oggetto di avvalimento.

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Avvalimento condizionato – Esclusione legittimità

E’ legittima l’esclusione dell’impresa che abbia partecipato alla gara mediante avvalimento (ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06, Codice dei contratti pubblici), condizionato al consenso (“insindacabile giudizio”) del rappresentante legale (o di un delegato) dell’impresa ausiliaria, previa verifica degli atti di gara e del Capitolato speciale, mediante l’inserimento di un’apposita clausola nel contratto di avvalimento. (TAR Lazio, Roma, III Ter, 24.12.2015 n. 14558; TAR Abruzzo, Pescara, 14.7.2015; TAR Sicilia, Catania, IV, 18.2.2013 n. 510)

Difatti, come è stato precisato dalla giurisprudenza: “Ai sensi dell’art. 1355 c.c. è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore.Pertanto nel caso di un contratto di avvalimento sottoposto ad una condizione meramente potestativa,ciò che viene a mancare è il presupposto stesso per l’assolvimento all’onere di cui all’art. 49, co. 2, lett. f), d.lgs. 163/06, vale a dire un contratto valido ed efficace in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”(Consiglio di Stato, V, 27.1.2014, n. 413)

Quando il contratto di avvalimento contiene la detta clausola potestativa, l’impegno dell’impresa ausiliaria in sostanza non è vincolante ed è privo della certezza necessaria a consentire l’ammissione alla gara del concorrente che intende avvalersi dei requisiti dell’ausiliaria.

Sicchè in presenza di una tale clausola, risulta irrilevante la “dichiarazione” di avvalimento, pure prodotta in gara ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06 (oggi art. 89, D. Lgs. 50/2016) quando – come avviene nelle procedure ristrette – nel momento in cui è stata resa la dichiarazione non si erano ancora verificati gli eventi contemplati nella clausola (conoscenza del Capitolato e degli altri atti che vengono resi disponibili solo nel momento successivo in cui la Stazione Appaltante invia le lettere di invito ai concorrenti prequalificati).

Deve ritenersi che il detto principio enunciato dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), sia tuttora valido anche alla luce della disciplina dettata per l’avvalimento dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (art. 89 D. Lgs. 50/2016), che sul punto è rimasta immutata.

L’art. 89, comma 1, del nuovo Codice statuisce infatti: “……omissis……L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.”

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