Aggiudicazione

Il Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) ridefinisce integralmente l’aggiudicazione.

Abrogata la vecchia bipartizione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, è diventata, anche su sollecitazione del Consiglio di Stato (Vedi Cons. Stato, Comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 855) “tout court «aggiudicazione»”

Ciò implica, anche sul piano terminologico, che l’atto con cui viene stabilita la graduatoria, all’esito della valutazione delle offerte (e dell’eventuale verifica di anomalia), “degrada” a “proposta di aggiudicazione”: ed è così definito sia dall’art. 32, comma 5, che dall’art. 33, comma 1 del Codice.

Il passaggio dalla proposta di aggiudicazione all’aggiudicazione, che è il provvedimento della stazione appaltante che ne determina l’approvazione, non è solo di natura formale, ma ha carattere sostanziale, com’è reso evidente dalla fase di interlocuzione espressamente prevista dall’art. 33, comma 1 del Codice tra il soggetto che formula la proposta (Commissione di gara) ed il soggetto competente, secondo l’ordinamento di ciascuna stazione appaltante, all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Quest’ultimo soggetto, infatti, può chiedere chiarimenti o documentazione (con conseguente interruzione del termine per l’adozione del provvedimento) lasciando ipotizzare che già in questa fase di controllo, ancora a rilevanza interna, dovrebbe potersi anticipare il potere/dovere di autotutela della stazione appaltante in ordine al contenuto della procedura espletata; tale potere è, invece, espressamente rinviato dall’art. 32, comma 8 del Codice alla fase successiva all’adozione del provvedimento di aggiudicazione relativa alla sua efficacia.

Il termine per l’adozione dell’aggiudicazione è rimesso dal Codice dei Contratti Pubblici all’ordinamento della singola stazione appaltante e, in mancanza, è fissato nel termine di 30 giorni dall’art. 33, comma 1.

Lo stesso termine è soggetto, come detto, ad interruzione in caso di richiesta di chiarimenti o documenti da parte del soggetto competente all’adozione del provvedimento, mentre lo stesso art. 33, comma 1, ultima parte, precisa che con il decorso del termine “la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.

Vale la pena di richiamare al riguardo quanto precisato dal Consiglio di Stato (Comm. Spec., Parere 13 luglio 2016 n. 1640) circa il silenzio assenso, quale strumento di semplificazione utilizzato dal legislatore (europeo e nazionale) per sopperire all’inerzia dell’amministrazione, sia nei rapporti verticali (tra amministrazione e cittadino), che nei rapporti orizzontali (tra amministrazioni co-decidenti) attesa la generalizzazione di tale meccanismo oggi prevista dall’art. 17 bis L. n. 241/90 (introdotto dall’art. 3 L. n. 124/2015).

Secondo quanto precisato nel detto Parere, infatti, il nuovo istituto del silenzio-assenso ha un triplice fondamento di natura “eurounitaria”, costituzionale e sistematica:

1. Natura eurounitaria, ove il meccanismo previsto dalla Dir. 2006/123/CE sui “Servizi nel mercato interno” (c.d. direttiva Bolkestein, considerando 43; art. 13, par. 4), mostra in maniera significativa come a livello europeo sia sempre più avvertita l’esigenza di prevedere meccanismi per fronteggiare gli effetti negativi sul mercato derivanti dall’incertezza giuridica conseguente all’inerzia delle amministrazioni;

2. fondamento costituzionale, costituito dal principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., che postula, necessariamente, l’efficienza e la tempestività dell’azione amministrativa. Il detto art. 97 Cost. letto alla luce alla luce dell’evoluzione normativa e della giurisprudenza della Corte Costituzionale va oggi inteso nel senso di valorizzare il primato dei diritti della persona, delle imprese e degli operatori economici, rispetto a “qualsiasi forma di dirigismo burocratico”. Ciò anche in considerazione dalla qualificazione dell’attività amministrativa come “prestazione”, volta a soddisfare diritti civili e sociali (art. 117, co. 2, lett. m, Cost.) il cui livello essenziale può essere determinato in modo unitario dallo Stato con adeguati meccanismi di semplificazione;

3. fondamento sistematico, costituito dal Principio di trasparenza anch’esso di rilievo costituzionale (ex art. 97 Cost.) ed europeo (di diretta derivazione dal Trattato di funzionamento UE) che costituisce un principio generale dell’azione amministrativa (ancor più dopo il D. Lgs. 97/2016). Tale principio oltre a rendere conoscibili (e controllabili) dai cittadini atti e documenti dell’amministrazione, preclude alla stessa qualsiasi comportamento ambiguo od opaco (qual è il silenzio), imponendo viceversa di assumere decisioni espresse entro termini certi.

   D’altra parte vale anche la pena di rammentare il principio di diritto di recente affermato dalla Suprema Corte di Cassazione (Sez. I, sent. 12 luglio 2016 n. 14188) con riferimento all’approvazione dell’aggiudicazione e del contratto prevista dalla legge di contabilità di Stato.

   Secondo la Suprema Corte “nei contratti conclusi con la pubblica amministrazione, il dispiegamento degli effetti vincolanti per le parti, al di là della formale stipula di un accordo negoziale, è subordinato all’approvazione ministeriale ai sensi dell’art. 19 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, da effettuarsi con un provvedimento espresso adottato dall’organo competente nella forma solenne prescritta dalla legge, la cui esistenza non può desumersi implicitamente dalla condotta tenuta dall’amministrazione, sicché, ai fini del perfezionamento effettivo del vincolo contrattuale, pur se formalmente esistente, non è sufficiente la mera aggiudicazione pronunciata in favore del contraente, come pure la formale stipula del contratto ad evidenza pubblica nelle forme prescritte dalla legge (artt. 16 e 17 del decreto cit.);”

   Sicchè, come pure precisato dalla Corte di Cassazione “l’eventuale responsabilità dell’amministrazione, in pendenza dell’approvazione ministeriale, deve essere, di conseguenza, configurata come responsabilità precontrattuale, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 cod. civ., inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale da contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ai sensi dell’art. 1173 cod. civ. e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell’art. 1174 cod. civ., bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 cod. civ., con conseguente applicabilità del termine decennale di prescrizione ex art. 2946 cod. civ.”

   Va rilevato, altresì, che la proposta di aggiudicazione, ancorché da intendersi approvata per effetto del meccanismo del silenzio assenso, è comunque ancora inefficace sino al completamento delle verifiche del possesso dei relativi requisiti.

   Ai sensi dell’art. 32, comma 7 del Codice, infatti, “l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

   Quanto al termine utile di tale verifica, esso equivale a quello previsto per la stipulazione del contratto dall’art. 32, comma 8 del Codice e quindi è di 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero salva l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario e sempre “fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.

   Come già nell’ordinamento previgente, infine, l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta, la quale è irrevocabile fino al detto termine stabilito per la stipula del contratto.

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Documento di gara – Tutela dell’affidamento dei concorrenti

Nell’ambito delle definizioni contenute nell’art. 3, comma 1 del Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) si rinviene, alla lett. ooo), quella di «documento di gara».

Precisa, infatti, la detta disposizione che è «documento di gara» “qualsiasi documento prodotto dalle stazioni appaltanti o al quale le stazioni appaltanti fanno riferimento per descrivere o determinare elementi dell'appalto o della procedura, compresi il bando di gara, l'avviso di preinformazione, nel caso in cui sia utilizzato come mezzo di indizione di gara, l’avviso periodico indicativo o gli avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione, le specifiche tecniche, il documento descrittivo, le condizioni contrattuali proposte, i modelli per la presentazione di documenti da parte di candidati e offerenti, le informazioni sugli obblighi generalmente applicabili e gli eventuali documenti complementari”.

Dal punto di vista lessicale e di contenuto, va rilevato che il “documento di gara” non è la semplice trasposizione della lex specialis della gara, posto che non tutti i documenti che vi sono ricompresi hanno natura provvedimentale, e presenta quindi contenuto più ampio rispetto ad essa estendendosi, secondo la dizione, a “qualsiasi documento” anche di tipo meramente descrittivo.

Sarà quindi la stessa stazione appaltante a dettare, secondo le regole del proprio ordinamento, l’ordine di prevalenza tra i diversi documenti, mentre lo stesso Codice in attuazione delle Direttive europee, si preoccupa, di volta in volta, di stabilire quali contenuti debbano essere necessariamente (o eventualmente) presenti in determinanti documenti specifici, come il bando di gara, i quali evidentemente, non ammettono equipollenti.

Deve trattarsi, comunque, di documenti a rilevanza esterna visto che l’appartenenza di un atto o documento alla categoria “documento di gara”, dipende dalla circostanza che la stazione appaltante lo renda palese nel singolo procedimento: ciò che esclude dai documenti di gara tutti gli atti interni e quelli meramente preparatori.

Per contro, non deve trattarsi necessariamente di un documento della specifica stazione appaltante poiché nella definizione surriportata l’atto prodotto e quello a cui si faccia semplicemente riferimento sono posti esattamente sullo stesso piano ed assumono la medesima natura.

D’altra parte, la stessa definizione, sembra sollecitare i concorrenti ad una lettura completa ed attenta di tutto il materiale documentale messo a disposizione dalla stazione appaltante e da essa qualificato come “documento di gara”, in applicazione del principio di autoresponsabilità, che impone precisi oneri di cura e diligenza agli operatori economici nella predisposizione delle dichiarazione e dei documenti da presentare per la partecipazione alle gare pubbliche.

Tanto rilevato, occorre pure osservare come la previsione di una definizione espressa di “documento di gara” risulta, altresì, coerente con i Principi di parità di trattamento e trasparenza dell’azione amministrativa in funzione di tutela dell’affidamento dei concorrenti, richiamando l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla necessità di precisare in maniera espressa tutte le regole e gli obblighi gravanti sui concorrenti nei documenti di gara, evitando pertanto riferimenti generici alla normativa o ad atti di terzi spesso di non agevole reperibilità.

Come ancora di recente precisato dalla Corte di Giustizia europea (Corte Giust. U.E., VI, sent. 2 giugno 2016, causa C 27/15, punto 37) difatti: “ i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, sentenza del 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, punto 32)”.

Tanto più le dette condizioni, obblighi e vincoli debbono essere chiaramente espressi e preventivamente stabiliti dalla stazione appaltante nei documenti di gara, quando la violazione degli stessi sia sanzionata con l’esclusione dalla gara.

D’altra parte, come da tempo affermato in maniera costante dalla Corte europea, l’amministrazione aggiudicatrice, in conformità agli obblighi in tal senso derivanti dalle direttive, è tenuta ad osservare e a fare applicazione rigorosa dei criteri da essa stessa stabiliti con la documentazione di gara (Corte Giust. UE, sent. 2.6.2016, causa C 27/15, cit. punto 39 e ulteriori sentenze ivi richiamate).

Come altresì precisato dalla giurisprudenza amministrativa, il bando di una gara è un atto a carattere normativo, che costituisce la lex specialis della procedura di gara, rispetto alla quale “l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori, ciò anche in ragione del principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, così che le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura ” (Cons. Stato, V, 28.4.2014 n. 2201; Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316).

Ed in effetti il principio di tutela dell’affidamento e buona fede dei concorrenti prevale sul principio di eterointegrazione, che ha invece carattere recessivo (sulla necessità di fare un uso accorto del potere di eterointegrazione, specialmente rispetto alle procedure selettive e alla presentazione delle offerte, vedi Cons. St., Sez. V, 17.6.2014, n. 3056; Cons. St., Sez. V, 17.3.2015, n. 1375).

In particolare, la Corte europea con la detta sentenza (Corte Giust. UE, sent. 2.6.2016, causa C 27/15, cit. punto 51) ha affermato in maniera inequivoca che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, precludono l’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, in seguito al mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente previsto dalla documentazione di gara o dal diritto nazionale vigente, ma “deriva da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.”

In tal caso, non solo l’operatore economico non può essere escluso dalla procedura di gara, ma dev’essergli consentito, in base ai principi di parità di trattamento e di proporzionalità “di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.”, mediante il soccorso istruttorio.

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