PREMESSA: ENTRATA IN VIGORE ED APPLICAZIONE

Nella G.U. n. 111 del 15 maggio 2018 è stato pubblicato il decreto del Ministro delle Infrastrutture e Trasporti 7 marzo 2018, n. 49 recante “Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione” (allegato in calce per pronta consultazione).

Il D.M. n. 49/2018 è entrato in vigore il 30 maggio 2018. Come previsto dall’art. 217, co. 1, lett. u) del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 cd. “Codice dei contratti pubblici”, con l’entrata in vigore del D.M. 49/2018, sono stati abrogati gli artt. da 178 a 210 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (cfr. anche art. 27 D.M. n. 49/2018). 

Deve ritenersi, in via di interpretazione sistematica, che il Regolamento in esame sia applicabile ai contratti i cui bandi ed avvisi vengono pubblicati dopo il 30 maggio 2018. Tale principio, affermato in linea generale dall’art. 216, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, è stato peraltro ribadito con le modifiche del cd. Correttivo (D. Lgs. 19/4/2017, n. 56) con riferimento alle Linee Guida ANAC (art. 213, comma 17-bis, D. Lgs. 50/2016 s.m.i.). Del resto, poiché le disposizioni del D.M. n. 49/2018, riguardano, in gran parte, la fase di esecuzione del rapporto, le stesse non potrebbero incidere sui contratti in corso, pena un’inammissibile alterazione del sinallagma.

QUADRO D'ASSIEME

Ciò premesso in generale, il D.M. n. 49/2018 consta di n. 4 Titoli: Titolo I “Disposizioni generali” (art. 1); Titolo II “Il direttore dei lavori” (artt. 2-15); Titolo III “Il direttore dell'esecuzione dei contratti relativi a servizi o forniture” (artt. 16-26); Titolo IV “Disposizioni finali” (artt. 27-28).

Accanto alla conferma della disciplina previgente (con la sostanziale trasposizione degli artt. 178-210 D.P.R. 207/2010), si registrano alcune novità sulla direzione lavori (“D.L.”).

CONSEGNA, SOSPENSIONE E RIPRESA DEI LAVORI

Con particolare riferimento alla consegna, alla sospensione (anche parziale) e alla ripresa dei lavori (artt. 5 e 10, D.M. n. 49/2018), il DM 49/2018 riproduce la previgente disciplina di cui rispettivamente agli artt. 153 e ss. e 178 e ss. D.P.R. 207/2010 anche per quanto concerne i termini per la consegna lavori (45 giorni), i rimedi nel caso di ritardo o mancanza della stessa, ivi inclusa la quantificazione del risarcimento e il limite dello stesso.

Occorre però evidenziare alcune novità di rilievo.

In primo luogo, diversamente dalla previgente normativa, il D.M. n. 49/2018 (art. 5, co. 5) attribuisce alla stazione appaltante il compito di individuare nella documentazione contrattuale (e quindi a priori) i casi/la motivazione per non consentire il recesso dell’appaltatore anche quando il ritardo nella consegna superi i tempi consentiti, accogliendo così le indicazioni del Consiglio di Stato nel parere espresso sullo schema di decreto dalla Commissione speciale n. 360/2018 del 12 febbraio 2018.

Inoltre, il limite massimo dell’indennizzo per la sospensione illegittima viene quantificato in misura ridotta rispetto al passato. In particolare, è previsto che i maggiori oneri per spese generali infruttifere si ottengono sottraendo all'importo contrattuale: l'utile di impresa nella misura del 10% e le spese generali nella misura del 15%; sull’importo contrattuale così depurato, si applica poi la percentuale del 6,5%; tale risultato va diviso per il tempo contrattuale e moltiplicato per i giorni di sospensione e costituisce il limite massimo previsto per il risarcimento da sospensione illegittima [art. 10, co. 2, lett. a), D.M. n. 49/2018].

Infine, l’art. 10, comma 6, D.M. n. 49/2018 stabilisce la responsabilità del D.L. nei confronti della stazione appaltante per i casi di sospensione illegittima ordinata dal medesimo D.L. per circostanze non previste dall'articolo 107 del Codice.

VARIANTI DI DETTAGLIO O MIGLIORATIVE

In ordine a tale profilo, si rileva che è stata riprodotta la disposizione già prevista nella previgente normativa (art. 132, D. Lgs. 163/2006), secondo cui il D.L. può ordinare modifiche di dettaglio purché esse non comportino aumento o diminuzione dell'importo contrattuale (cfr. art. 8, comma 7, D.M. n. 49/2018).

Inoltre, su proposta dell’esecutore, l’art. 8, co. 8, D.M. n. 49/2018, impone al D.L. di presentare al RUP le “modifiche dirette a migliorare gli aspetti funzionali, nonché singoli elementi tecnologici o singole componenti del progetto, che non comportano riduzione delle prestazioni qualitative e quantitative stabilite nel progetto stesso e che mantengono inalterate il tempo di esecuzione dei lavori e le condizioni di sicurezza dei lavoratori”.

Le modifiche sopraindicate sono espressamente definite non sostanziali ai fini dell’art. 106 del Codice.

In maniera cautelativa ed in coerenza con quanto previsto nell’art. 106 del Codice, inoltre, è da ritenersi preferibile, in funzione di maggior tutela per la stazione appaltante, stabilire nei documenti di gara (in particolare nello Schema di contratto ovvero nel Capitolato speciale) i limiti percentuali (ad es. 5%) entro i quali dette modifiche sono ammissibili.

Resta ferma la responsabilità del D.L., per come ribadito dall’art. 8, comma 2 del D.M. 49/2018, secondo cui “Il direttore dei lavori risponde delle conseguenze derivanti dall'aver ordinato o lasciato eseguire modifiche o addizioni al progetto, senza averne ottenuto regolare autorizzazione, sempre che non derivino da interventi volti ad evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti.”

CONTABILITA'

L’art. 15, D.M. n. 49/2018 stabilisce, in linea generale, che la contabilità dei lavori sia effettuata attraverso strumenti elettronici e, come per il passato, debba essere registrata contemporaneamente ai fatti che la determinano a misura dell’avanzamento (art. 14, D.M. n. 49/2018). Del resto, come riconosciuto da tempo dalla giurisprudenza (Cass. pen., 20-11-1979) i documenti contabili sono atti pubblici a tutti gli effetti di legge; il D.L. effettua il controllo della spesa legata all'esecuzione dell'opera o dei lavori, attraverso la compilazione con precisione e tempestività dei detti documenti contabili, con i quali si realizza l'accertamento e la registrazione dei fatti producenti spesa.

ACCETTAZIONE MATERIALI E VERIFICHE

Va evidenziato che il rifiuto dei materiali da parte del D.L. deve essere riportato nel Registro di contabilità (art. 6, comma 2).

Parimenti, si richiama l’attenzione sull’art. 18 che impone al D.L. di effettuare oltre alle verifiche opportune e necessarie per il controllo sull’esecuzione dei lavori a regola d’arte, in conformità al contratto ed al progetto, anche di eseguire le verifiche previste dal cd. Piano nazionale d'azione sul Green public procurement - altrimenti noto come Pan Gpp (approvato con decreto interministeriale 11 aprile 2008 ed oggetto di successive revisioni), nonché sul rispetto delle norme in tema di sostenibilità ambientale, tra cui le modalità poste in atto dall'esecutore in merito al riuso di materiali di scavo e al riciclo entro lo stesso confine di cantiere (così art. 6, comma 6, D.M. n. 49/2018 e, per quanto riguarda il RUP, art. 34, Codice contratti pubblici).

CRITERI AMBIENTALI MINIMI - CAM

Si ricorda, preliminarmente, che l’art. 34 del Codice dei contratti pubblici stabilisce l’obbligo delle stazioni appaltanti di contribuire al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Pan Gpp attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare – cd. CAM (il cui elenco non esaustivo è riportato in appendice al presente contributo).

In coerenza con tale previsione, quindi, l’art. 7, comma 4, D.M. stabilisce l’obbligo per il D.L. di porre “in atto tutti i controlli individuati dal Piano d'azione nazionale per la sostenibilità ambientale dei consumi della pubblica amministrazione con riferimento alle specifiche attività di verifica da attuarsi durante la fase esecutiva dell'opera”.

RISERVE

L’art. 9, D.M. n. 49/2018 statuisce (recependo il rilievo espresso dal Consiglio di Stato nel citato Parere n. 360/2018), che per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve, il D.L. deve attenersi alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d'appalto.

A tale riguardo deve osservarsi che il D.M. 49/2018 già prevede l’onere dell’appaltatore di iscrivere riserva sui verbali di consegna, sospensione, ripresa lavori e sul registro di contabilità, nonché da confermare a pena di decadenza sul conto finale le riserve già iscritte.

Il D.M. 49/2018 non ha invece riprodotto la previgente disciplina circa i termini (perentori), la forma ed il contenuto delle riserve (artt. 190, 191 e 201 del D.P.R. 207/2010) dell’appaltatore, nè le controdeduzioni del D.L. (già non obbligatorie per i settori speciali), né infine la procedura per la gestione delle contestazioni tecniche da parte del D.L. che il previgente Regolamento disciplinava espressamente nell’art. 165. D’altra parte, in via di interpretazione sistematica, va pure rammentato che:

- il ruolo di controllo effettivo del RUP sui lavori è stato ulteriormente rafforzato (cfr. artt. 2 e ss., D.M. n. 49/2018);

- il D.L. è obbligato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 205 del Codice, a dare tempestiva informativa al RUP del momento in cui le riserve raggiungono l’importo compreso tra il 5% e il 15%;

- le riserve che hanno formato oggetto di verifica progettuale (art. 205 del Codice) non possono essere avanzate.

Dal punto di vista pratico ed operativo, pertanto, dovrebbe essere sufficiente prevedere nei documenti contrattuali (CSA) la disciplina dei termini già prevista dagli artt. 190 e 191 del D.P.R. 207/2010, mentre non è necessario disciplinare contrattualmente le riserve sul conto finale perché le stesse sono disciplinate dall’art. 14, co. 1, lett. e), D.M. n. 49/2018.

SEMPLIFICAZIONE PER I LAVORI INFERIORI A 40.000 €

Infine, per i lavori di importo inferiore ad € 40.000, l’art. 15, comma 3, D.M. n. 49/2018 consente di sostituire il certificato di regolare esecuzione con il “visto” del D.L. sulle fatture. Si tratta di un’innovazione insidiosa per la stazione appaltante perché ne diminuisce la tutela, eliminando il principio di postnumerazione che regola il versamento del corrispettivo nel contratto d’appalto. In questo modo, infatti, i pagamenti non valgono come acconti ma come accettazione dei lavori (cfr. art. art. 1665, ultimo comma, cod. civ.).

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

1. D.M. 22 febbraio 2011 “Adozione dei criteri ambientali minimi da inserire nei bandi gara della Pubblica amministrazione per l'acquisto dei seguenti prodotti: tessili, arredi per ufficio, illuminazione pubblica, apparecchiature informatiche”.

2. D.M. 25 luglio 2011 “Adozione dei criteri minimi ambientali da inserire nei bandi di gara della Pubblica amministrazione per l'acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari e serramenti esterni”.

3. D.M. 7 marzo 2012 “Adozione dei criteri ambientali minimi da inserire nei bandi di gara della Pubblica Amministrazione per l'acquisto di servizi energetici per gli edifici - servizio di illuminazione e forza motrice - servizio di riscaldamento/raffrescamento”.

4. D.M. 8 maggio 2012 “Criteri ambientali minimi per l'acquisizione dei veicoli adibiti al trasporto su strada”.

5. D.M. 24 maggio 2012 “Criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di pulizia e per la fornitura di prodotti per l'igiene”.

6. D.M. 4 aprile 2013 “Criteri ambientali minimi per l'acquisto di carta per copia e carta grafica - aggiornamento 2013”.

7. D.M. 13 dicembre 2013 “Criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di gestione del verde pubblico, per acquisto di Ammendanti - aggiornamento 2013, acquisto di piante ornamentali e impianti di irrigazione (Allegato1) e forniture di attrezzature elettriche ed elettroniche d'ufficio - aggiornamento 2013 (Allegato 2)”.

8. D.M. 13 febbraio 2014 “Criteri ambientali minimi per «Affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani» e «Forniture di cartucce toner e cartucce a getto di inchiostro e affidamento del servizio integrato di ritiro e fornitura di cartucce toner e a getto di inchiostro»”.

9. D.M. 5 febbraio 2015 “Criteri ambientali minimi per l'acquisto di articoli per l'arredo urbano”.

10. D.M. 24 dicembre 2015 “Adozione dei criteri ambientali minimi per l'affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici per la gestione dei cantieri della pubblica amministrazione e criteri ambientali minimi per le forniture di ausili per l'incontinenza”.

11. D.M. 18 ottobre 2016 “Adozione dei criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di sanificazione per le strutture sanitarie e per la fornitura di prodotti detergenti”.

12. D.M. 11 gennaio 2017 “Adozione dei criteri ambientali minimi per gli arredi per interni, per l'edilizia e per i prodotti tessili”.

13. D.M. 27 settembre 2017 “Criteri Ambientali Minimi per l'acquisizione di sorgenti luminose per illuminazione pubblica, l'acquisizione di apparecchi per illuminazione pubblica, l'affidamento del servizio di progettazione di impianti per illuminazione pubblica”.

Per ulteriori approfondimenti si consiglia la consultazione del seguente link:

http://www.minambiente.it/pagina/i-criteri-ambientali-minimi#1

Esecuzione d’urgenza

Il Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) disciplina all’art. 32, comma 8, l’esecuzione in via d’urgenza, cioè l’avvio dell’esecuzione delle prestazioni in pendenza della stipulazione del contratto ovvero di perfezionamento della sua efficacia con le relative approvazioni.

Ai sensi dell’art. 32, comma 13 del Codice, infatti, l'esecuzione, del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8.

L’urgenza che giustifica l’esecuzione anticipata è un’urgenza qualificata, essa, infatti, è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero, come già previsto dalla normativa previgente, nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

Va notato che, al ricorrere delle predette circostanze, da motivarsi adeguatamente, l’esecuzione in via d’urgenza può essere disposta anche in pendenza del termine dilatorio, essendo stata abrogata la relativa norma di divieto già contenuta nell’art. 11, comma 9 del D.Lgs. 163/2006 (v. anche Cons. Stato, comm. spec., parere 1 aprile 2016, n. 855).

Le modalità dell’esecuzione in via d’urgenza si ricavano dalla disciplina delle conseguenze della mancata stipulazione del contratto o della mancata efficacia dello stesso dettate, appunto, dall’art. 32, comma 8 del Codice: “Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione”.

Per l’esecuzione in via d’urgenza, quindi, è necessario un ordine espresso e dettagliato di esecuzione delle prestazioni; ordine che deve essere emanato dal Direttore dei Lavori nel caso di appalto di lavori e, rispettivamente, dal Direttore dell’esecuzione, nel caso di appalti di servizi o forniture.

Deve, peraltro, ritenersi che il detto ordine debba essere preceduto e debba dare atto della previa autorizzazione del Responsabile del Procedimento (RUP), con le motivazioni dell’esecuzione in via d’urgenza, atteso che la direzione dell’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture spetta al RUP, che controlla altresì i livelli di qualità delle prestazioni (art. 101 D. Lgs. 50/2016)

Il Direttore dei Lavori è tenuto ad indicare in modo specifico nel Verbale di consegna le lavorazioni che l’aggiudicatario deve eseguire immediatamente, incluse le eventuali opere provvisionali (ANAC, Linee guida sul Direttore dei lavori approvate il 21/06/2016) e, analogamente, il Direttore dell’Esecuzione in caso di servizi o forniture, è tenuto a far constare nel Verbale di avvio delle prestazioni le attività che l’aggiudicatario deve eseguire immediatamente (ANAC, Linee guida sul Direttore dell’esecuzione approvate il 21/06/2016).

Non sarebbe sufficiente, quindi, una semplice comunicazione proveniente dalla stazione appaltante, mentre il relativo provvedimento, recante le motivazioni dell’esecuzione in via d’urgenza, dovrà essere menzionato nell’ordine stesso.

© SONOINGARA_Riproduzione riservata