Cauzione provvisoria – Raggruppamento temporaneo – Soccorso istruttorio

Sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), l’ANAC ha precisato (Comunicato del Presidente del 25.3.2015, “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.”) che in caso di Raggruppamenti temporanei di operatori economici (RTI) la cauzione provvisoria, presentata in una delle forme (fideiussione o polizza fideiussoria) già previste dall’art. 75, comma 3 D. Lgs. 163/06, dovesse essere intestata e sottoscritta da ogni membro del costituendo raggruppamento, in qualità di contraente, per garantire la Stazione appaltante in caso di eventuale inadempimento di uno qualsiasi dei componenti il RTI (ANAC, Schema di disciplinare di gara, Bando tipo n. 2 del 2 settembre 2014, punto 11.3.7).

Pertanto, qualora la Stazione appaltante avesse disposto l’integrazione o la regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara (in sede di soccorso istruttorio), il singolo componente del Raggruppamento doveva procedere alla richiesta integrazione o regolarizzazione “per quanto di competenza” ed al pagamento della sanzione pecuniaria (prevista per accedere al soccorso istruttorio), pena l’esclusione dell’intero RTI costituendo.

In caso di mancata regolarizzazione, l’esclusione dell’intero RTI costituendo è disposta dalla stazione appaltante, a prescindere dal fatto che l’inadempimento sia imputabile alla mandataria o ad una delle mandanti, non potendosi ammettere al prosieguo della gara la sola mandataria nella veste di nuovo soggetto partecipante singolarmente o in raggruppamento con diverso operatore economico, a ciò ostando il divieto di modifiche soggettive del RTI in corso di gara o dopo l’aggiudicazione al di fuori dei casi consentiti dalla legge.

Difatti, come da tempo chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la modifica soggettiva del RTI in senso riduttivo è ammissibile per esigenze organizzative proprie del RTI e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente del Raggruppamento che viene meno per effetto della riduzione. (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, del 4.5.2012, n. 8).

Deve ritenersi che le dette indicazioni dell’ANAC e principio giurisprudenziale, siano tuttora validi anche alla luce della disciplina dettata dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016) in merito alla cauzione provvisoria (oggi denominata “garanzia provvisoria” dall’art. 93 del nuovo Codice) ed ai Raggruppamenti temporanei di operatori economici (art. 48), che per quanto qui di interesse ha confermato la normativa previgente, nonchè codificato il richiamato principio giurisprudenziale.

L’art. 48, comma 19 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, infatti, ammette oggi espressamente il recesso dell’operatore economico dal RTI, statuendo quanto segue: “E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.”

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Cauzione provvisoria – Possibilità di integrazione

Sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che taluni vizi inerenti la cauzione provvisoria potessero essere sanati mediante il soccorso istruttorio, senza comportare l’automatica esclusione del concorrente dalla gara.

In particolare, è stato affermato, che in base al Principio di tassatività delle cause di esclusione (sancito dal previgente art. 46, comma 1 bis D. Lgs. 163/06), che i vizi della cauzione provvisoria (importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dal Bando, ovvero cauzione incompleta, ma non nel caso in cui la cauzione fosse del tutto assente), non comportavano l'esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, ma alla stessa dovesse essere consentito procedere alla regolarizzazione o integrazione della cauzione presentata. (Consiglio di Stato, III, 5.12.2013, n. 5781; Consiglio di Stato, V, 5.12.2014, n. 6028;T.A.R. Lazio, II, 5.3.2014, n. 2550).

Secondo l’ANAC, alla luce della disciplina del soccorso istruttorio, così come ampliato dall’art. 46, comma 1 ter D. Lgs. 163/06 (introdotto dall’art. 39 D.L. n. 90/2014, conv. con modif. in L. n. 114/2014), doveva ammettersi la sanatoria anche nel caso di mancata presentazione della cauzione provvisoria, giacchè la norma citata consentiva di sanare ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi. (ANAC “Determinazione n. 1, dell’8.1.2015, “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”, p. 13 ss.).

La detta sanatoria anche nel caso di mancata presentazione della cauzione provvisoria, era da ritenere ammissibile – secondo l’ANAC – solo a condizione che la cauzione fosse già stata costituita alla data fissata per la presentazione dell’offerta, con decorrenza dalla stessa data. Diversamente sarebbe stata alterata la parità di trattamento tra i concorrenti.

Di contrario avviso, invece il Consiglio di Stato, (sez. IV, 8.9.2015, n. 4171, relativa però a fattispecie precedente all’ampliamento del Soccorso istruttorio, attuato con l’introduzione dell’art. 46, comma 1 ter, D. Lgs. 163/06), per cui : la mancata (o tardiva) presentazione in gara della cauzione provvisoria (diretta ad assicurare la serietà dell’offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si pervenga alla stipula del contratto) legittima l’esclusione del concorrente dalla gara.

Ciò in quanto, l’art. 75, primo comma, del D. Lgs. 163/06, nel prescrivere l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al 2% del prezzo indicato nel bando o nell’invito, pur non prevedendo in maniera espressa l’esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia non sia prestata (a differenza di quanto previsto dallo stesso articolo per la cauzione definitiva), presenta tuttavia un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante tale da far considerare la produzione della garanzia in parola un elemento essenziale dell’offerta. (Consiglio di Stato, IV, 18.2.2013 n. 6088; Consiglio di Stato,V, 18.4.2012 n. 2232), rendendo peraltro inapplicabile il soccorso istruttorio.

Alla luce della nuova disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016), deve ritenersi che il detto principio enunciato dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06 ne risulti rafforzato.

Difatti, il comma 9, art. 83, ultimo periodo del D. Lgs. 50/2016, statuisce, in particolare che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.” A maggior ragione quindi sembra possibile ritenere che la mancata presentazione della cauzione provvisoria (ora denominata “garanzia provvisoria” dall’art. 93, comma 1 D. Lgs. 50/206), comporti di per sé l’esclusione del concorrente, pena la violazione della parità di trattamento tra i concorrenti.

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