Cauzione provvisoria – Raggruppamento temporaneo – Soccorso istruttorio

Sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), l’ANAC ha precisato (Comunicato del Presidente del 25.3.2015, “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.”) che in caso di Raggruppamenti temporanei di operatori economici (RTI) la cauzione provvisoria, presentata in una delle forme (fideiussione o polizza fideiussoria) già previste dall’art. 75, comma 3 D. Lgs. 163/06, dovesse essere intestata e sottoscritta da ogni membro del costituendo raggruppamento, in qualità di contraente, per garantire la Stazione appaltante in caso di eventuale inadempimento di uno qualsiasi dei componenti il RTI (ANAC, Schema di disciplinare di gara, Bando tipo n. 2 del 2 settembre 2014, punto 11.3.7).

Pertanto, qualora la Stazione appaltante avesse disposto l’integrazione o la regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara (in sede di soccorso istruttorio), il singolo componente del Raggruppamento doveva procedere alla richiesta integrazione o regolarizzazione “per quanto di competenza” ed al pagamento della sanzione pecuniaria (prevista per accedere al soccorso istruttorio), pena l’esclusione dell’intero RTI costituendo.

In caso di mancata regolarizzazione, l’esclusione dell’intero RTI costituendo è disposta dalla stazione appaltante, a prescindere dal fatto che l’inadempimento sia imputabile alla mandataria o ad una delle mandanti, non potendosi ammettere al prosieguo della gara la sola mandataria nella veste di nuovo soggetto partecipante singolarmente o in raggruppamento con diverso operatore economico, a ciò ostando il divieto di modifiche soggettive del RTI in corso di gara o dopo l’aggiudicazione al di fuori dei casi consentiti dalla legge.

Difatti, come da tempo chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la modifica soggettiva del RTI in senso riduttivo è ammissibile per esigenze organizzative proprie del RTI e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente del Raggruppamento che viene meno per effetto della riduzione. (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, del 4.5.2012, n. 8).

Deve ritenersi che le dette indicazioni dell’ANAC e principio giurisprudenziale, siano tuttora validi anche alla luce della disciplina dettata dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016) in merito alla cauzione provvisoria (oggi denominata “garanzia provvisoria” dall’art. 93 del nuovo Codice) ed ai Raggruppamenti temporanei di operatori economici (art. 48), che per quanto qui di interesse ha confermato la normativa previgente, nonchè codificato il richiamato principio giurisprudenziale.

L’art. 48, comma 19 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, infatti, ammette oggi espressamente il recesso dell’operatore economico dal RTI, statuendo quanto segue: “E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.”

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