Il D. Lgs. 50/2016 precisava all’art. 83, co. 9 (nel testo precedente al D.Lgs. 56/2017, c.d. Correttivo) relativamente al soccorso istruttorio a pagamento, che la sanzione si applicava solo in caso regolarizzazione, codificando l’interpretazione a suo tempo già fornita dall’ANAC in merito alla previgente disciplina prevista dal D.Lgs. 163/06 (Det. n. 1/2015).

Come pure affermato dal Consiglio di Stato (sez. V, 16 gennaio 2017, n. 92), la norma in esame nel prevedere che la sanzione fosse dovuta solo in caso di regolarizzazione, aveva comunque natura meramente interpretativa e non innovativa, della previgente disposizione di cui all’art. 38, co. 2 bis, D. Lgs. N. 163/2006: sicchè anche in base a quest’ultima norma il pagamento della somma prevista dal bando per la regolarizzazione, non costituiva una sanzione automatica e non poteva pertanto essere irrogata quando il concorrente non avesse utilizzato il soccorso istruttorio.

Tale interpretazione, del resto, come pure precisato nella detta pronuncia dalla VI Sez. del Cons. Stato, è conforme al principio di proporzionalità, giacchè evita l’applicazione della misura sanzionatoria, pur in assenza di colpa e per  il solo fatto della sussistenza della “mera condotta violativa di obblighi formali e documentali”. 

Si segnala che la giurisprudenza amministrativa formatasi sul Nuovo Codice (nel testo precedente al Correttivo) ha ammesso che le seguenti irregolarità essenziali siano sanabili con il soccorso istruttorio a pagamento e non determinino l’esclusione del concorrente dalla gara:

• mancata indicazione della terna dei subappaltatori ai sensi dell’art. 105, co. 6 D. Lgs. 50/2016, pur avendo il concorrente indicato nell’offerta la volontà di volersi avvalere del subappalto (Tar Brescia, sez. II, 29 dicembre 2016, n. 1790);

• omessa allegazione di copia del documento d’identità ai fini dell’autocertificazione e la mancata apposizione della data sul curriculum professionale presenti nella documentazione allegata alla domanda di partecipazione (TAR Molise 28 ottobre 2016 n 444);

  Viceversa (secondo Tar Molise, 9 dicembre 2016, n. 513) NON è sanabile, neppure a pagamento e determina l’esclusione del concorrente, la mancata indicazione in offerta degli oneri di sicurezza aziendale, in violazione dell’obbligo di cui all’art. 95, co. 10 D. Lgs. 50/2015: tale dichiarazione, da rendere necessariamente in offerta in base al Nuovo Codice, costituisce infatti un elemento essenziale dell’offerta, non integrabile successivamente con il soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare.

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