L’ANAC ha pubblicato il 21/9/2016 sul sito istituzionale le prime linee guida di attuazione del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. n. 50/2016). Si tratta delle Linee Guida n. 1 recanti gli “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” (Det. n. 973 del 14/9/2016, in G.U. n. 228 del 29 settembre 2016), qui allegate in PDF per comodità di consultazione.

Esse recano in calce a ciascun paragrafo un box di sintesi e sono state adottate dall’ANAC, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del Nuovo Codice, nella finalità di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti; esigenza operativa oggi tanto più avvertita, stante l’intervenuta abrogazione ad opera del Nuovo Codice della previgente disciplina in materia (già contenuta nel D. Lgs. 163/06 e nel D.P.R. n. 207/2010).

Occorre rilevare, innanzitutto, che tali Linee Guida mutuano in sostanza la struttura ed il contenuto della precedente Determinazione ANAC n. 4 del 25/2/2015 recante “Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, con gli adattamenti resi necessari dall’entrata in vigore del D. Lgs. 50/2016 e quelli occorrenti a recepire le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato con il citato Parere n. 1767/2016.

L’ANAC fornisce indicazioni particolarmente significative in merito ai requisiti da richiedere ai concorrenti (parzialmente ripetitive del DPR 207/2010), sottolineando che le disposizioni del D. Lgs. 50/2016 relative ai requisiti di capacità economica e tecnica ed alla prova degli stessi (artt. 83, 86 ed all. XVII) costituiscono “indicazioni poste a presidio della massima partecipazione alle gare in ossequio ai princìpi di proporzionalità e di concorrenza” in linea con quanto previsto dalla Legge Delega (art. 1, punto ccc, L. n. 11/2016).

E’ da ritenersi quindi che i detti principi debbano orientare le stazioni appaltanti, non solo nella predeterminazione dei requisiti di partecipazione, ma anche nella valutazione degli stessi ai fini dell’ammissione dei concorrenti, dovendo privilegiare nel dubbio interpretazioni che consentono la massima partecipazione, fermo restando il rispetto della par condicio tra i concorrenti (per l’affermazione della funzione pro concorrenziale del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici: vd. T.A.R. Lazio, sent. n. 9441 del 30/8/2016).

Va evidenziato, infine, che le citate Linee Guida n. 1, in quanto adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2 del Nuovo Codice, forniscono indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, pur avendo carattere non vincolante per queste ultime (analogamente a quanto avviene per le Circolari). Le stazioni appaltanti potranno, pertanto, se del caso discostarsi dalle direttive contenute nelle Linee Guida, mediante atto recante adeguata e specifica motivazione, qualora la peculiarità della fattispecie concreta giustifichi “una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa” (Cons. Stato, Parere n. 1767/2016, cit.)

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

AVVALIMENTO

In base alla giurisprudenza formatasi in vigenza del D. Lgs. 163/06, l’impresa concorrente alle gare pubbliche può utilizzare – mediante l’avvalimento (ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06) -la certificazione di qualità dell’impresa ausiliaria, a condizione che l’avvalimento sia effettivo e non fittizio.L’impresa ausiliaria può ancheappartenere al raggruppamento, secondo il D.Lgs. del 19/04/2017 n.56 (di seguito “Correttivo”)

Difatti, la certificazione di qualità, è volta a valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva dell’impresa e costituisce anch’essa un requisito di capacità tecnico-organizzativa dell’impresa, idoneo a dimostrare la capacità dell’impresa di effettuare le prestazioni nel rispetto del livello minimo di qualità accertato da un Organismo di certificazione a ciò preposto ed indipendente (Consiglio di Stato, IV, 03/10/2014 n. 4958; Consiglio di Stato, V, 06/03/2013 n. 1368;Consiglio di Stato, V, 20/12/2013 n. 6125).

L’unico limite all’avvalimento della certificazione di qualità, è costituito dall’effettività dell’avvalimento, nel senso che non è ammissibile il “prestito” della sola certificazione di qualità quale mero documento, senza la contestuale messa a disposizionedel concorrente da parte dell’ausiliaria dell’apparato sotteso alla certificazione di qualità, costituito a seconda dei casi da: mezzi, personale, knowhow, procedure aziendali e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. (Consiglio di Stato, III, 14/07/2015 n. 3517; Consiglio di Stato, V, 11/07/2014 n. 3574; Consiglio di Stato, III, 07/04/2014 n. 1636).

Deve ritenersi che la detta posizione giurisprudenziale, maturata sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 sia tuttora valida anche alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016), che disciplina l’avvalimento all’art. 89.

In base al detto art. 89 D. Lgs. 50/2016, infatti, possono costituire oggetto di avvalimento anche i titoli di studio e professionali del prestatore di servizi, dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa, a condizione che i soggetti in possesso dei detti titoli siano poi effettivamente e direttamente utilizzati per l’esecuzione dei lavori o dei servizi per cui tali capacità sono richieste.

In base al comma 10, dell’art. 89 del nuovo Codice, non è ammesso l’avvalimento per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, né (ai sensi del comma 11) per le c.d. categorie superspecialistiche (SIOS), cioè quelle relative ad “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’ opere superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori”. Le dette categorie sono state individuate con d.m. 10/11/2016, n. 248.

Il D. Lgs. 50/2016 ha altresì codificato il divieto del c.d. avvalimento a cascata, già affermato dalla giurisprudenza amministrativa ed ora espressamente stabilito dal comma 6 dell’art. 89.

D’altra parte il nuovo Codice ha altresì rafforzato i controlli in corso d’opera da parte della stazione appaltante e del RUP, anche con l’ausilio del D.L., circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto

A tal fine il RUP accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d’appalto. (art. 89, comma 9, Linee Guida ANAC, “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, testo approvato dall’Autorità il 21.6.2016).

Da notare, infine, che innovativamente, il nuovo Codice, stabilisce che qualora all’esito della verifica dei requisiti e dei motivi di esclusione, la stazione appaltante accerti che l’impresa ausiliaria di cui il concorrente ha dichiarato di volersi avvalere, risulti carente dei detti requisiti ovvero incorra in un motivo di esclusione di cui all’art. 80 del Codice, essa impone all'operatore economico di sostituire l’ausiliaria con altro soggetto.

Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici (art. 89, comma 3)

Per quanto riguarda il contratto di avvalimento, infine, il Correttivo ha stabilito che vi siano contenuti, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

Avvalimento – Contratto - Patti interni - Ammissibilità

Il contratto di avvalimento concluso tra il concorrente e l’impresa ausiliaria (ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/06, Codice dei contratti pubblici), può legittimamente contenere la disciplina dei rapporti interni con riferimento alle attività rispettivamente svolte, purchè resti ferma e sia in maniera inequivocabile stabilita la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, così come stabilito dall’art. 49 del D. Lgs. 163/06. (Consiglio di Stato, V, 6.10.2015 n. 4653).

Deve ritenersi che il detto principio enunciato dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), sia tuttora valido anche alla luce della disciplina dettata per l’avvalimento dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (art. 89 D. Lgs. 50/2016).

D’altra parte il nuovo Codice ha, altresì, rafforzato i controlli in corso d’opera da parte della stazione appaltante e del RUP, anche con l’ausilio del D.L., circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. (art. 89, comma 9, Linee Guida ANAC, “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, testo approvato dall’Autorità il 21.6.2016).

Deve pertanto ritenersi che gli accordi interni tra il concorrente e l’impresa ausiliaria, oltre a tenere ferma la responsabilità solidale, non debbano inficiare, sempre in funzione di tutela della stazione appaltante, neppure l’effettiva messa a disposizione ed impiego delle risorse oggetto di avvalimento.

© SONOINGARA_Riproduzione riservata