Commissione di aggiudicazione

L’articolo 77 del Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) ha nuovamente disciplinato la commissione giudicatrice (o commissione di aggiudicazione secondo la rubrica dello stesso articolo), cioè l’organo straordinario, composto da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto, cui è affidata la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

La stessa disciplina, peraltro, non trova applicazione alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 del Codice dei Contratti Pubblici (settori speciali: gas ed energia termica, elettricità, acqua, sfruttamento di area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi, fluviali, servizi di trasporto etc.).

Le norme dettate dal Codice dei Contratti Pubblici relativamente alla commissione di aggiudicazione, si riferiscono prevalentemente alla composizione e alle modalità di costituzione della stessa, non anche al suo funzionamento, il quale, a seguito dell’abrogazione delle relative norme del previgente regolamento (artt. 119-121 e 282, 283 del D.P.R. 207/2010), resta affidato alle regole dettate dalla singola stazione appaltante.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, infatti, si limita a prevedere che la commissione può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni (art. 77, comma 2).

Le disposizioni recate dal Codice in materia possono essere distinte in due macro-categorie:

a) quelle di immediata prescrittività;

b) quelle correlate all’istituzione dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, previsto dall’art. 78 del Codice, il quale verrà istituito presso l’ANAC, che ne cura la regolamentazione.

Le norme di immediata prescrittività riguardano, innanzitutto, le cause di incompatibilità e di astensione dei commissari e dei segretari delle commissioni i quali (art. 77, commi 4,5 e 6 del Codice):

a) non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Va evidenziato che tale incompatibilità si estende ora, diversamente dal previgente regime (art. 84, comma 4 D. Lgs. 163/2006) anche al Presidente della commissione.

b) non devono aver ricoperto, nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, cariche di pubblico amministratore nell’Amministrazione che ha indetto la gara;

c) non devono essere stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale (artt. 314 ss.);

d) in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, non devono aver concorso con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi. Va notato che mentre tale incompatibilità si estende ai segretari, il concorso alle medesime illegittimità commesso in qualità di segretario non dovrebbe determinare l’insorgenza della stessa incompatibilità;

e) non devono trovarsi in una delle situazioni di incompatibilità previste dall’art. 51 del codice di procedura civile;

f) non devono essere in una situazione di conflitto di interesse secondo la disciplina innovativa dell’art. 42 del Codice.

L’inesistenza delle predette circostanze deve essere dichiarata dai singoli commissari, ai sensi dell'art. 47 del d.P.R. 445/2000 all’atto dell’accettazione dell’incarico, la quale, pertanto, deve essere espressa e formale.

Pure di immediata prescrittività è la norma (art. 77, comma 7 del Codice) che impone che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e quella che prevede che le spese relative alla commissione siano inserite nel quadro economico dell'intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante.

E’ invece rinviata all’adozione di un apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC, la fissazione di una tariffa di iscrizione all'Albo predetto e il compenso massimo per i commissari.

Ai dipendenti pubblici, che a regime saranno gratuitamente iscritti all'Albo, non spetta alcun compenso se appartenenti alla stazione appaltante.

E’ infine da ritenersi di immediata applicazione la disposizione di cui all’art. 77, comma 11 del Codice che prevede - in caso di rinnovo del procedimento di gara (a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o dell'esclusione di taluno dei concorrenti) – la riconvocazione della medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.

Si rammenta che la Giurisprudenza amministrativa, sotto il vigore del D. Lgs. 163/06, ha chiarito che, pur dovendo la Commissione delle gare da aggiudicare con l’offerta economicamente più vantaggiosa, essere costituita da esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, non è però necessario che i componenti siano esperti “in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi” (Cons. Stato, IV, 15.9.2015 n. 4316).

In via transitoria, nelle more dell’attuazione del detto Albo, l’art. 77, comma 12 prevede che la commissione di aggiudicazione sia nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Si segnala, al riguardo, la Delibera del 31 maggio 2016 n. 620 (depositata il 9 giugno 2016) con cui l’ANAC ha definito i criteri generali da applicare nella fase transitoria per la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure bandite dall’ANAC per l’aggiudicazione di contratti pubblici di appalto.

Per quanto qui di interesse, si rileva che l’Autorità, ritenuta l’opportunità di demandare alla commissione l’intero procedimento di valutazione delle offerte, attribuendo alla commissione “la competenza sulla valutazione degli aspetti amministrativi oltre che tecnico-economici delle medesime, al fine di garantire l’unitarietà del procedimento di valutazione e la terzietà del valutatore”, ha fissato i seguenti criteri generali: la commissione da nominare con Decreto del Presidente da adottarsi dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte: a) sarà nominata nelle procedure da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con facoltà di nomina della stessa anche per le gare da affidare con il criterio del minor prezzo; b) sarà di regola costituita da 3 (tre) componenti, salva la possibilità di nominarne 5 (cinque) qualora sia necessario disporre di ulteriori professionalità in ragione della particolare complessità delle offerte; c) il Presidente sarà individuato tra i Dirigenti, mentre gli altri Commissari saranno nominati tra il personale dell’Area A, ed il Segretario tra il personale della detta Area ovvero tra quello dell’Area B; d) la selezione deve avvenire nel rispetto del Principio di rotazione ed il soggetto nominato non potrà avere una nuova nomina se non siano decorsi 2 (due anni) dalla precedente, salvo i casi in cui siano richieste particolari professionalità presenti in numero esiguo; e) i componenti devono essere esperti dello specifico settore e non debbono incorrere in alcuna delle cause di incompatibilità/astensione sopra ricordate previste dall’art. 77, commi 4,5 e 6 del Codice.

Venendo infine, alle disposizioni dettate per il detto Albo che sarà gestito dall’ANAC, si rileva che esso è articolato in una sezione ordinaria ed una sezione speciale, quest’ultima relativa alle procedure svolte da CONSIP S.p.a, da INVITALIA S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all'art. 9 del d.l. 24 aprile 2014, n. 66.

I commissari dovranno essere sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati, comunicata dall'ANAC alla stazione appaltante, entro 5 giorni dalla richiesta della stazione appaltante, costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione.

In ogni caso, e quindi anche nell’eventualità di composizione mista (commissari interni o esterni) il Presidente della commissione dovrà essere individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati.

Tale prescrizione, unita alla causa di incompatibilità estesa anche al Presidente, costituita dall’aver svolto o svolgere qualunque altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, sembra essere incompatibile (revocandone in dubbio l’applicabilità) con la disposizione dettata per gli enti locali (art. 107, comma 3, lett. a) D.Lgs. 267/2000) che invece assegna ai dirigenti la presidenza delle commissioni di gara e di concorso.

Anche in presenza dell’Albo sarà comunque possibile alla stazione appaltante nominare, nel rispetto del principio di rotazione, componenti interni che, come accennato, non riceveranno alcun compenso aggiuntivo.

La nomina di componenti interni sarà ammessa, anche a regime, sia in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie sia per quelli che non presentino particolare complessità, dovendosi considerare di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell'art. 58 del Codice dei Contratti Pubblici.

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AVVALIMENTO

In base alla giurisprudenza formatasi in vigenza del D. Lgs. 163/06, l’impresa concorrente alle gare pubbliche può utilizzare – mediante l’avvalimento (ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06) -la certificazione di qualità dell’impresa ausiliaria, a condizione che l’avvalimento sia effettivo e non fittizio.L’impresa ausiliaria può ancheappartenere al raggruppamento, secondo il D.Lgs. del 19/04/2017 n.56 (di seguito “Correttivo”)

Difatti, la certificazione di qualità, è volta a valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva dell’impresa e costituisce anch’essa un requisito di capacità tecnico-organizzativa dell’impresa, idoneo a dimostrare la capacità dell’impresa di effettuare le prestazioni nel rispetto del livello minimo di qualità accertato da un Organismo di certificazione a ciò preposto ed indipendente (Consiglio di Stato, IV, 03/10/2014 n. 4958; Consiglio di Stato, V, 06/03/2013 n. 1368;Consiglio di Stato, V, 20/12/2013 n. 6125).

L’unico limite all’avvalimento della certificazione di qualità, è costituito dall’effettività dell’avvalimento, nel senso che non è ammissibile il “prestito” della sola certificazione di qualità quale mero documento, senza la contestuale messa a disposizionedel concorrente da parte dell’ausiliaria dell’apparato sotteso alla certificazione di qualità, costituito a seconda dei casi da: mezzi, personale, knowhow, procedure aziendali e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. (Consiglio di Stato, III, 14/07/2015 n. 3517; Consiglio di Stato, V, 11/07/2014 n. 3574; Consiglio di Stato, III, 07/04/2014 n. 1636).

Deve ritenersi che la detta posizione giurisprudenziale, maturata sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 sia tuttora valida anche alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016), che disciplina l’avvalimento all’art. 89.

In base al detto art. 89 D. Lgs. 50/2016, infatti, possono costituire oggetto di avvalimento anche i titoli di studio e professionali del prestatore di servizi, dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa, a condizione che i soggetti in possesso dei detti titoli siano poi effettivamente e direttamente utilizzati per l’esecuzione dei lavori o dei servizi per cui tali capacità sono richieste.

In base al comma 10, dell’art. 89 del nuovo Codice, non è ammesso l’avvalimento per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, né (ai sensi del comma 11) per le c.d. categorie superspecialistiche (SIOS), cioè quelle relative ad “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’ opere superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori”. Le dette categorie sono state individuate con d.m. 10/11/2016, n. 248.

Il D. Lgs. 50/2016 ha altresì codificato il divieto del c.d. avvalimento a cascata, già affermato dalla giurisprudenza amministrativa ed ora espressamente stabilito dal comma 6 dell’art. 89.

D’altra parte il nuovo Codice ha altresì rafforzato i controlli in corso d’opera da parte della stazione appaltante e del RUP, anche con l’ausilio del D.L., circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto

A tal fine il RUP accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d’appalto. (art. 89, comma 9, Linee Guida ANAC, “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, testo approvato dall’Autorità il 21.6.2016).

Da notare, infine, che innovativamente, il nuovo Codice, stabilisce che qualora all’esito della verifica dei requisiti e dei motivi di esclusione, la stazione appaltante accerti che l’impresa ausiliaria di cui il concorrente ha dichiarato di volersi avvalere, risulti carente dei detti requisiti ovvero incorra in un motivo di esclusione di cui all’art. 80 del Codice, essa impone all'operatore economico di sostituire l’ausiliaria con altro soggetto.

Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici (art. 89, comma 3)

Per quanto riguarda il contratto di avvalimento, infine, il Correttivo ha stabilito che vi siano contenuti, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

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