Commissione di aggiudicazione

L’articolo 77 del Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) ha nuovamente disciplinato la commissione giudicatrice (o commissione di aggiudicazione secondo la rubrica dello stesso articolo), cioè l’organo straordinario, composto da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto, cui è affidata la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

La stessa disciplina, peraltro, non trova applicazione alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 del Codice dei Contratti Pubblici (settori speciali: gas ed energia termica, elettricità, acqua, sfruttamento di area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi, fluviali, servizi di trasporto etc.).

Le norme dettate dal Codice dei Contratti Pubblici relativamente alla commissione di aggiudicazione, si riferiscono prevalentemente alla composizione e alle modalità di costituzione della stessa, non anche al suo funzionamento, il quale, a seguito dell’abrogazione delle relative norme del previgente regolamento (artt. 119-121 e 282, 283 del D.P.R. 207/2010), resta affidato alle regole dettate dalla singola stazione appaltante.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, infatti, si limita a prevedere che la commissione può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni (art. 77, comma 2).

Le disposizioni recate dal Codice in materia possono essere distinte in due macro-categorie:

a) quelle di immediata prescrittività;

b) quelle correlate all’istituzione dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, previsto dall’art. 78 del Codice, il quale verrà istituito presso l’ANAC, che ne cura la regolamentazione.

Le norme di immediata prescrittività riguardano, innanzitutto, le cause di incompatibilità e di astensione dei commissari e dei segretari delle commissioni i quali (art. 77, commi 4,5 e 6 del Codice):

a) non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Va evidenziato che tale incompatibilità si estende ora, diversamente dal previgente regime (art. 84, comma 4 D. Lgs. 163/2006) anche al Presidente della commissione.

b) non devono aver ricoperto, nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, cariche di pubblico amministratore nell’Amministrazione che ha indetto la gara;

c) non devono essere stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale (artt. 314 ss.);

d) in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, non devono aver concorso con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi. Va notato che mentre tale incompatibilità si estende ai segretari, il concorso alle medesime illegittimità commesso in qualità di segretario non dovrebbe determinare l’insorgenza della stessa incompatibilità;

e) non devono trovarsi in una delle situazioni di incompatibilità previste dall’art. 51 del codice di procedura civile;

f) non devono essere in una situazione di conflitto di interesse secondo la disciplina innovativa dell’art. 42 del Codice.

L’inesistenza delle predette circostanze deve essere dichiarata dai singoli commissari, ai sensi dell'art. 47 del d.P.R. 445/2000 all’atto dell’accettazione dell’incarico, la quale, pertanto, deve essere espressa e formale.

Pure di immediata prescrittività è la norma (art. 77, comma 7 del Codice) che impone che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e quella che prevede che le spese relative alla commissione siano inserite nel quadro economico dell'intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante.

E’ invece rinviata all’adozione di un apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC, la fissazione di una tariffa di iscrizione all'Albo predetto e il compenso massimo per i commissari.

Ai dipendenti pubblici, che a regime saranno gratuitamente iscritti all'Albo, non spetta alcun compenso se appartenenti alla stazione appaltante.

E’ infine da ritenersi di immediata applicazione la disposizione di cui all’art. 77, comma 11 del Codice che prevede - in caso di rinnovo del procedimento di gara (a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o dell'esclusione di taluno dei concorrenti) – la riconvocazione della medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.

Si rammenta che la Giurisprudenza amministrativa, sotto il vigore del D. Lgs. 163/06, ha chiarito che, pur dovendo la Commissione delle gare da aggiudicare con l’offerta economicamente più vantaggiosa, essere costituita da esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, non è però necessario che i componenti siano esperti “in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi” (Cons. Stato, IV, 15.9.2015 n. 4316).

In via transitoria, nelle more dell’attuazione del detto Albo, l’art. 77, comma 12 prevede che la commissione di aggiudicazione sia nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Si segnala, al riguardo, la Delibera del 31 maggio 2016 n. 620 (depositata il 9 giugno 2016) con cui l’ANAC ha definito i criteri generali da applicare nella fase transitoria per la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure bandite dall’ANAC per l’aggiudicazione di contratti pubblici di appalto.

Per quanto qui di interesse, si rileva che l’Autorità, ritenuta l’opportunità di demandare alla commissione l’intero procedimento di valutazione delle offerte, attribuendo alla commissione “la competenza sulla valutazione degli aspetti amministrativi oltre che tecnico-economici delle medesime, al fine di garantire l’unitarietà del procedimento di valutazione e la terzietà del valutatore”, ha fissato i seguenti criteri generali: la commissione da nominare con Decreto del Presidente da adottarsi dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte: a) sarà nominata nelle procedure da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con facoltà di nomina della stessa anche per le gare da affidare con il criterio del minor prezzo; b) sarà di regola costituita da 3 (tre) componenti, salva la possibilità di nominarne 5 (cinque) qualora sia necessario disporre di ulteriori professionalità in ragione della particolare complessità delle offerte; c) il Presidente sarà individuato tra i Dirigenti, mentre gli altri Commissari saranno nominati tra il personale dell’Area A, ed il Segretario tra il personale della detta Area ovvero tra quello dell’Area B; d) la selezione deve avvenire nel rispetto del Principio di rotazione ed il soggetto nominato non potrà avere una nuova nomina se non siano decorsi 2 (due anni) dalla precedente, salvo i casi in cui siano richieste particolari professionalità presenti in numero esiguo; e) i componenti devono essere esperti dello specifico settore e non debbono incorrere in alcuna delle cause di incompatibilità/astensione sopra ricordate previste dall’art. 77, commi 4,5 e 6 del Codice.

Venendo infine, alle disposizioni dettate per il detto Albo che sarà gestito dall’ANAC, si rileva che esso è articolato in una sezione ordinaria ed una sezione speciale, quest’ultima relativa alle procedure svolte da CONSIP S.p.a, da INVITALIA S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all'art. 9 del d.l. 24 aprile 2014, n. 66.

I commissari dovranno essere sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati, comunicata dall'ANAC alla stazione appaltante, entro 5 giorni dalla richiesta della stazione appaltante, costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione.

In ogni caso, e quindi anche nell’eventualità di composizione mista (commissari interni o esterni) il Presidente della commissione dovrà essere individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati.

Tale prescrizione, unita alla causa di incompatibilità estesa anche al Presidente, costituita dall’aver svolto o svolgere qualunque altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, sembra essere incompatibile (revocandone in dubbio l’applicabilità) con la disposizione dettata per gli enti locali (art. 107, comma 3, lett. a) D.Lgs. 267/2000) che invece assegna ai dirigenti la presidenza delle commissioni di gara e di concorso.

Anche in presenza dell’Albo sarà comunque possibile alla stazione appaltante nominare, nel rispetto del principio di rotazione, componenti interni che, come accennato, non riceveranno alcun compenso aggiuntivo.

La nomina di componenti interni sarà ammessa, anche a regime, sia in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie sia per quelli che non presentino particolare complessità, dovendosi considerare di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell'art. 58 del Codice dei Contratti Pubblici.

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Aggiudicazione

Il Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) ridefinisce integralmente l’aggiudicazione.

Abrogata la vecchia bipartizione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, è diventata, anche su sollecitazione del Consiglio di Stato (Vedi Cons. Stato, Comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 855) “tout court «aggiudicazione»”

Ciò implica, anche sul piano terminologico, che l’atto con cui viene stabilita la graduatoria, all’esito della valutazione delle offerte (e dell’eventuale verifica di anomalia), “degrada” a “proposta di aggiudicazione”: ed è così definito sia dall’art. 32, comma 5, che dall’art. 33, comma 1 del Codice.

Il passaggio dalla proposta di aggiudicazione all’aggiudicazione, che è il provvedimento della stazione appaltante che ne determina l’approvazione, non è solo di natura formale, ma ha carattere sostanziale, com’è reso evidente dalla fase di interlocuzione espressamente prevista dall’art. 33, comma 1 del Codice tra il soggetto che formula la proposta (Commissione di gara) ed il soggetto competente, secondo l’ordinamento di ciascuna stazione appaltante, all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Quest’ultimo soggetto, infatti, può chiedere chiarimenti o documentazione (con conseguente interruzione del termine per l’adozione del provvedimento) lasciando ipotizzare che già in questa fase di controllo, ancora a rilevanza interna, dovrebbe potersi anticipare il potere/dovere di autotutela della stazione appaltante in ordine al contenuto della procedura espletata; tale potere è, invece, espressamente rinviato dall’art. 32, comma 8 del Codice alla fase successiva all’adozione del provvedimento di aggiudicazione relativa alla sua efficacia.

Il termine per l’adozione dell’aggiudicazione è rimesso dal Codice dei Contratti Pubblici all’ordinamento della singola stazione appaltante e, in mancanza, è fissato nel termine di 30 giorni dall’art. 33, comma 1.

Lo stesso termine è soggetto, come detto, ad interruzione in caso di richiesta di chiarimenti o documenti da parte del soggetto competente all’adozione del provvedimento, mentre lo stesso art. 33, comma 1, ultima parte, precisa che con il decorso del termine “la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.

Vale la pena di richiamare al riguardo quanto precisato dal Consiglio di Stato (Comm. Spec., Parere 13 luglio 2016 n. 1640) circa il silenzio assenso, quale strumento di semplificazione utilizzato dal legislatore (europeo e nazionale) per sopperire all’inerzia dell’amministrazione, sia nei rapporti verticali (tra amministrazione e cittadino), che nei rapporti orizzontali (tra amministrazioni co-decidenti) attesa la generalizzazione di tale meccanismo oggi prevista dall’art. 17 bis L. n. 241/90 (introdotto dall’art. 3 L. n. 124/2015).

Secondo quanto precisato nel detto Parere, infatti, il nuovo istituto del silenzio-assenso ha un triplice fondamento di natura “eurounitaria”, costituzionale e sistematica:

1. Natura eurounitaria, ove il meccanismo previsto dalla Dir. 2006/123/CE sui “Servizi nel mercato interno” (c.d. direttiva Bolkestein, considerando 43; art. 13, par. 4), mostra in maniera significativa come a livello europeo sia sempre più avvertita l’esigenza di prevedere meccanismi per fronteggiare gli effetti negativi sul mercato derivanti dall’incertezza giuridica conseguente all’inerzia delle amministrazioni;

2. fondamento costituzionale, costituito dal principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., che postula, necessariamente, l’efficienza e la tempestività dell’azione amministrativa. Il detto art. 97 Cost. letto alla luce alla luce dell’evoluzione normativa e della giurisprudenza della Corte Costituzionale va oggi inteso nel senso di valorizzare il primato dei diritti della persona, delle imprese e degli operatori economici, rispetto a “qualsiasi forma di dirigismo burocratico”. Ciò anche in considerazione dalla qualificazione dell’attività amministrativa come “prestazione”, volta a soddisfare diritti civili e sociali (art. 117, co. 2, lett. m, Cost.) il cui livello essenziale può essere determinato in modo unitario dallo Stato con adeguati meccanismi di semplificazione;

3. fondamento sistematico, costituito dal Principio di trasparenza anch’esso di rilievo costituzionale (ex art. 97 Cost.) ed europeo (di diretta derivazione dal Trattato di funzionamento UE) che costituisce un principio generale dell’azione amministrativa (ancor più dopo il D. Lgs. 97/2016). Tale principio oltre a rendere conoscibili (e controllabili) dai cittadini atti e documenti dell’amministrazione, preclude alla stessa qualsiasi comportamento ambiguo od opaco (qual è il silenzio), imponendo viceversa di assumere decisioni espresse entro termini certi.

   D’altra parte vale anche la pena di rammentare il principio di diritto di recente affermato dalla Suprema Corte di Cassazione (Sez. I, sent. 12 luglio 2016 n. 14188) con riferimento all’approvazione dell’aggiudicazione e del contratto prevista dalla legge di contabilità di Stato.

   Secondo la Suprema Corte “nei contratti conclusi con la pubblica amministrazione, il dispiegamento degli effetti vincolanti per le parti, al di là della formale stipula di un accordo negoziale, è subordinato all’approvazione ministeriale ai sensi dell’art. 19 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, da effettuarsi con un provvedimento espresso adottato dall’organo competente nella forma solenne prescritta dalla legge, la cui esistenza non può desumersi implicitamente dalla condotta tenuta dall’amministrazione, sicché, ai fini del perfezionamento effettivo del vincolo contrattuale, pur se formalmente esistente, non è sufficiente la mera aggiudicazione pronunciata in favore del contraente, come pure la formale stipula del contratto ad evidenza pubblica nelle forme prescritte dalla legge (artt. 16 e 17 del decreto cit.);”

   Sicchè, come pure precisato dalla Corte di Cassazione “l’eventuale responsabilità dell’amministrazione, in pendenza dell’approvazione ministeriale, deve essere, di conseguenza, configurata come responsabilità precontrattuale, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 cod. civ., inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale da contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ai sensi dell’art. 1173 cod. civ. e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell’art. 1174 cod. civ., bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 cod. civ., con conseguente applicabilità del termine decennale di prescrizione ex art. 2946 cod. civ.”

   Va rilevato, altresì, che la proposta di aggiudicazione, ancorché da intendersi approvata per effetto del meccanismo del silenzio assenso, è comunque ancora inefficace sino al completamento delle verifiche del possesso dei relativi requisiti.

   Ai sensi dell’art. 32, comma 7 del Codice, infatti, “l'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

   Quanto al termine utile di tale verifica, esso equivale a quello previsto per la stipulazione del contratto dall’art. 32, comma 8 del Codice e quindi è di 60 giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero salva l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario e sempre “fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.

   Come già nell’ordinamento previgente, infine, l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta, la quale è irrevocabile fino al detto termine stabilito per la stipula del contratto.

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Esecuzione d’urgenza

Il Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) disciplina all’art. 32, comma 8, l’esecuzione in via d’urgenza, cioè l’avvio dell’esecuzione delle prestazioni in pendenza della stipulazione del contratto ovvero di perfezionamento della sua efficacia con le relative approvazioni.

Ai sensi dell’art. 32, comma 13 del Codice, infatti, l'esecuzione, del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8.

L’urgenza che giustifica l’esecuzione anticipata è un’urgenza qualificata, essa, infatti, è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero, come già previsto dalla normativa previgente, nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

Va notato che, al ricorrere delle predette circostanze, da motivarsi adeguatamente, l’esecuzione in via d’urgenza può essere disposta anche in pendenza del termine dilatorio, essendo stata abrogata la relativa norma di divieto già contenuta nell’art. 11, comma 9 del D.Lgs. 163/2006 (v. anche Cons. Stato, comm. spec., parere 1 aprile 2016, n. 855).

Le modalità dell’esecuzione in via d’urgenza si ricavano dalla disciplina delle conseguenze della mancata stipulazione del contratto o della mancata efficacia dello stesso dettate, appunto, dall’art. 32, comma 8 del Codice: “Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione”.

Per l’esecuzione in via d’urgenza, quindi, è necessario un ordine espresso e dettagliato di esecuzione delle prestazioni; ordine che deve essere emanato dal Direttore dei Lavori nel caso di appalto di lavori e, rispettivamente, dal Direttore dell’esecuzione, nel caso di appalti di servizi o forniture.

Deve, peraltro, ritenersi che il detto ordine debba essere preceduto e debba dare atto della previa autorizzazione del Responsabile del Procedimento (RUP), con le motivazioni dell’esecuzione in via d’urgenza, atteso che la direzione dell’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture spetta al RUP, che controlla altresì i livelli di qualità delle prestazioni (art. 101 D. Lgs. 50/2016)

Il Direttore dei Lavori è tenuto ad indicare in modo specifico nel Verbale di consegna le lavorazioni che l’aggiudicatario deve eseguire immediatamente, incluse le eventuali opere provvisionali (ANAC, Linee guida sul Direttore dei lavori approvate il 21/06/2016) e, analogamente, il Direttore dell’Esecuzione in caso di servizi o forniture, è tenuto a far constare nel Verbale di avvio delle prestazioni le attività che l’aggiudicatario deve eseguire immediatamente (ANAC, Linee guida sul Direttore dell’esecuzione approvate il 21/06/2016).

Non sarebbe sufficiente, quindi, una semplice comunicazione proveniente dalla stazione appaltante, mentre il relativo provvedimento, recante le motivazioni dell’esecuzione in via d’urgenza, dovrà essere menzionato nell’ordine stesso.

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AVVALIMENTO

In base alla giurisprudenza formatasi in vigenza del D. Lgs. 163/06, l’impresa concorrente alle gare pubbliche può utilizzare – mediante l’avvalimento (ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06) -la certificazione di qualità dell’impresa ausiliaria, a condizione che l’avvalimento sia effettivo e non fittizio.L’impresa ausiliaria può ancheappartenere al raggruppamento, secondo il D.Lgs. del 19/04/2017 n.56 (di seguito “Correttivo”)

Difatti, la certificazione di qualità, è volta a valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva dell’impresa e costituisce anch’essa un requisito di capacità tecnico-organizzativa dell’impresa, idoneo a dimostrare la capacità dell’impresa di effettuare le prestazioni nel rispetto del livello minimo di qualità accertato da un Organismo di certificazione a ciò preposto ed indipendente (Consiglio di Stato, IV, 03/10/2014 n. 4958; Consiglio di Stato, V, 06/03/2013 n. 1368;Consiglio di Stato, V, 20/12/2013 n. 6125).

L’unico limite all’avvalimento della certificazione di qualità, è costituito dall’effettività dell’avvalimento, nel senso che non è ammissibile il “prestito” della sola certificazione di qualità quale mero documento, senza la contestuale messa a disposizionedel concorrente da parte dell’ausiliaria dell’apparato sotteso alla certificazione di qualità, costituito a seconda dei casi da: mezzi, personale, knowhow, procedure aziendali e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. (Consiglio di Stato, III, 14/07/2015 n. 3517; Consiglio di Stato, V, 11/07/2014 n. 3574; Consiglio di Stato, III, 07/04/2014 n. 1636).

Deve ritenersi che la detta posizione giurisprudenziale, maturata sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 sia tuttora valida anche alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016), che disciplina l’avvalimento all’art. 89.

In base al detto art. 89 D. Lgs. 50/2016, infatti, possono costituire oggetto di avvalimento anche i titoli di studio e professionali del prestatore di servizi, dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa, a condizione che i soggetti in possesso dei detti titoli siano poi effettivamente e direttamente utilizzati per l’esecuzione dei lavori o dei servizi per cui tali capacità sono richieste.

In base al comma 10, dell’art. 89 del nuovo Codice, non è ammesso l’avvalimento per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, né (ai sensi del comma 11) per le c.d. categorie superspecialistiche (SIOS), cioè quelle relative ad “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’ opere superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori”. Le dette categorie sono state individuate con d.m. 10/11/2016, n. 248.

Il D. Lgs. 50/2016 ha altresì codificato il divieto del c.d. avvalimento a cascata, già affermato dalla giurisprudenza amministrativa ed ora espressamente stabilito dal comma 6 dell’art. 89.

D’altra parte il nuovo Codice ha altresì rafforzato i controlli in corso d’opera da parte della stazione appaltante e del RUP, anche con l’ausilio del D.L., circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto

A tal fine il RUP accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la risoluzione del contratto d’appalto. (art. 89, comma 9, Linee Guida ANAC, “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, testo approvato dall’Autorità il 21.6.2016).

Da notare, infine, che innovativamente, il nuovo Codice, stabilisce che qualora all’esito della verifica dei requisiti e dei motivi di esclusione, la stazione appaltante accerti che l’impresa ausiliaria di cui il concorrente ha dichiarato di volersi avvalere, risulti carente dei detti requisiti ovvero incorra in un motivo di esclusione di cui all’art. 80 del Codice, essa impone all'operatore economico di sostituire l’ausiliaria con altro soggetto.

Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici (art. 89, comma 3)

Per quanto riguarda il contratto di avvalimento, infine, il Correttivo ha stabilito che vi siano contenuti, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

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Avvalimento condizionato – Esclusione legittimità

E’ legittima l’esclusione dell’impresa che abbia partecipato alla gara mediante avvalimento (ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06, Codice dei contratti pubblici), condizionato al consenso (“insindacabile giudizio”) del rappresentante legale (o di un delegato) dell’impresa ausiliaria, previa verifica degli atti di gara e del Capitolato speciale, mediante l’inserimento di un’apposita clausola nel contratto di avvalimento. (TAR Lazio, Roma, III Ter, 24.12.2015 n. 14558; TAR Abruzzo, Pescara, 14.7.2015; TAR Sicilia, Catania, IV, 18.2.2013 n. 510)

Difatti, come è stato precisato dalla giurisprudenza: “Ai sensi dell’art. 1355 c.c. è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore.Pertanto nel caso di un contratto di avvalimento sottoposto ad una condizione meramente potestativa,ciò che viene a mancare è il presupposto stesso per l’assolvimento all’onere di cui all’art. 49, co. 2, lett. f), d.lgs. 163/06, vale a dire un contratto valido ed efficace in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”(Consiglio di Stato, V, 27.1.2014, n. 413)

Quando il contratto di avvalimento contiene la detta clausola potestativa, l’impegno dell’impresa ausiliaria in sostanza non è vincolante ed è privo della certezza necessaria a consentire l’ammissione alla gara del concorrente che intende avvalersi dei requisiti dell’ausiliaria.

Sicchè in presenza di una tale clausola, risulta irrilevante la “dichiarazione” di avvalimento, pure prodotta in gara ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06 (oggi art. 89, D. Lgs. 50/2016) quando – come avviene nelle procedure ristrette – nel momento in cui è stata resa la dichiarazione non si erano ancora verificati gli eventi contemplati nella clausola (conoscenza del Capitolato e degli altri atti che vengono resi disponibili solo nel momento successivo in cui la Stazione Appaltante invia le lettere di invito ai concorrenti prequalificati).

Deve ritenersi che il detto principio enunciato dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), sia tuttora valido anche alla luce della disciplina dettata per l’avvalimento dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (art. 89 D. Lgs. 50/2016), che sul punto è rimasta immutata.

L’art. 89, comma 1, del nuovo Codice statuisce infatti: “……omissis……L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.”

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