L’art. 106 del D. Lgs. 50/2016 (“Codice dei Contratti Pubblici” o “Codice”) reca la disciplina delle modifiche (oggettive e soggettive) del contratto in corso di esecuzione, sia per i settori ordinari che per i settori speciali, in attuazione dei principi e criteri direttivi dettati dalla Legge Delega (L. n. 11/2016, art. 1, comma 1, lett. ee).

Si rileva, in via preliminare, che le disposizioni del D. Lgs. 50/2016, si applicano agli affidamenti i cui bandi o avvisi sono stati pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016. (cfr. da ultimo il Comunicato del Presidente ANAC dell’11 maggio 2016).

La previgente disciplina sulle varianti prevista dal D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010, in part. Artt. 161 - 163) continua, invece, a trovare applicazione agli affidamenti aggiudicati prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice, così come a quelli i cui bando o avvisi sono stati pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie già previste dal D. Lgs. 163/06 (artt. 66 e 122 e ss.: Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del Committente).

Tanto rilevato, si osserva che in base ai principi e criteri direttivi della Legge Delega, il nuovo Codice deve contenere: 1) misure per limitare il ricorso alle varianti progettuali in corso d’opera (sia per gli appalti ordinari che per le infrastrutture strategiche); 2) la distinzione tra variazioni sostanziali e non sostanziali; 3) la necessaria preventiva approvazione – con adeguata motivazione e giustificazione (per circostanze impreviste e imprevedibili) - da parte del Responsabile del procedimento (“RUP”); 4) la facoltà della stazione appaltante di risolvere il contratto quando siano superate determinate soglie rispetto all’importo originario; 5) la necessità di assicurare la qualità della progettazione, con la connessa responsabilità del progettista per errori progettuali; 6) l’obbligo delle stazioni appaltanti di comunicare all’ANAC l’approvazione di varianti, con la conseguente statuizione di un regime sanzionatorio in caso di tardiva o mancata ottemperanza al detto obbligo.

L’art. 106 del Codice, prevede innanzitutto che le modifiche dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della rispettiva stazione appaltante.

In secondo luogo, in attuazione dei richiamati principi e criteri direttivi della Legge delega e in recepimento delle direttive comunitarie, l’art. 106 del Codice stabilisce i casi ed i limiti entro cui si può procedere alla modifica (oggettiva o soggettiva) in corso di esecuzione, senza dover risolvere il contratto ed esperire una nuova procedura di affidamento. Ciò è possibile per le seguenti variazioni oggettive:

1) modifiche (a prescindere dal loro importo) già previste nei documenti di gara in clausole chiare, precise e inequivocabili, in maniera tale da essere conoscibili da parte di tutti i concorrenti nel rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento.

Ciò avviene ad esempio per le clausole di revisione prezzi, che negli appalti di lavori è ammissibile (in aumento o diminuzione) per variazioni superiori al 10% rispetto ai prezzari adottati per la stima; in tal caso, la revisione è consentita in misura pari alla metà di tale eccedenza. Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori si applicano, invece, le disposizioni dell'art. 1, co. 511, della Legge di stabilità 2016 (L. 28/12/2015, n. 208).

Resta fermo il limite costituito dalla natura generale del contratto, che NON può comunque essere alterata per effetto delle modifiche in esame;

2) lavori, servizi o forniture supplementari che si rendano necessari in corso di esecuzione e che non erano inclusi nell'oggetto dell’appalto iniziale. Si può procedere ad affidamento al contraente originario quando il cambiamento di contraente NON sia possibile:

a causa di motivi economici o tecnici (ad es.: per la necessità di rispettare i requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti fomiti nell'ambito dell'appalto iniziale) e comporti, altresì, per la stazione appaltante notevoli disguidi o un consistente aumento di costi.

Per i settori ordinari sussiste anche un limite di importo. Difatti, la modifica dovuta all’affidamento di lavori, servizi o forniture supplementari NON può superare il 50% dell’importo originario del contratto (art. 106, comma 7 del Codice).

Da evidenziare al riguardo, che tale limite appare in effetti “elastico”, atteso che la stessa legge prevede che possano esservi più modifiche successive e che, in tal caso, il detto limite del 50% debba applicarsi al valore di ciascuna modifica.

Il ricorso a più modifiche successive, evidentemente, NON può essere fatto con finalità elusive della normativa dettata dal Codice (aggirando ad es. l’obbligo di affidamento mediante gara);

3) varianti in corso d’opera determinate da circostanze sopravvenute impreviste e imprevedibili per la stazione appaltante, costituite ad esempio da sopravvenute disposizioni di legge, regolamento ovvero di provvedimenti dell’autorità.

Nel caso di concessioni la modifica è ammessa solo quando le circostanze sopravvenute abbiano il carattere dell’imprevedibilità per la stazione appaltante (art. 175 del Codice), non anche quando siano impreviste.

Anche per le varianti resta fermo il limite costituito dalla natura generale del contratto, che NON può comunque essere alterata per effetto delle modifiche in esame, nonché – per quanto riguarda i settori ordinari – l’ulteriore limite quantitativo rappresentato dal 50% dell’importo originario del contratto (art. 106, comma 7 del Codice), che non può essere superato.

4) modifiche non rientranti nella definizione di modifiche sostanziali fornita dall’art. 106, comma 4 del Codice, secondo cui una modifica (del contratto o dell’accordo quadro) è sostanziale quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti (rinviando quindi all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante).

In ogni caso, in base al citato comma 4, la MODIFICA È SOSTANZIALE quando:

a) introduce (nel contratto o accordo quadro) delle condizioni che, se fossero state previste sin dall’attivazione della procedura, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi (o ulteriori) rispetto a quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata (ad es. quando per effetto della variante sia modificata la categoria prevalente originariamente indicata nel bando di gara);

b) cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale (ad es. riconoscendo maggiori importi per le modifiche progettuali presentate in sede di offerta tecnica dall’aggiudicatario);

c) estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto (oltre i limiti e le condizioni già previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 106);

d) sostituisce il contraente originario fuori dei casi espressamente previsti dall’art. 106 (comma 1, lett. d) del Codice.

Le stazioni appaltanti possono anche stabilire nei documenti di gara le soglie degli importi entro i quali consentire le modifiche, fermi restando i limiti e condizioni già stabiliti dai commi 1 e 2 dello stesso art. 106.

5) modifiche determinate da errori progettuali che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera o la sua utilizzazione, a condizione che l’importo della modifica sia al di sotto di entrambi i seguenti valori: a) le soglie stabilite dall'art. 35 e b) il 15% dell’importo iniziale del contratto in caso di lavori e del 10% per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture. Resta fermo l’ulteriore limite della natura complessiva del contratto o dell'accordo quadro, che NON può essere alterata dalla modifica in esame.

In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.

Così come già previsto dall’art. 132 del D.lgs. 163/06, il nuovo Codice reca una definizione di errore progettuale. Difatti, in base all’art. 106, comma 10, si considerano errore o omissione di progettazione:

- l'inadeguata valutazione dello stato di fatto

- la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione

- il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta

- la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

6) L’art. 106, comma 1 lett. d) del Codice prevede, infine, che il contratto o accordo quadro, possano essere modificati sotto il profilo soggettivo, con la sostituzione del contraente originario nei seguenti casi:

a) quando ciò sia previsto sin dall’inizio in clausole (chiare, precise e inequivocabili) contenute nei documenti di gara;

b) la sostituzione sia dovuta ad operazioni societarie (fusioni, scissioni, cessioni etc.), ovvero a causa di morte o ad insolvenza o sia disposta per contratto. Ricorrendo tali situazioni, il contraente originario è sostituito da un altro operatore economico, in possesso dei requisiti inizialmente stabiliti, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e la modifica soggettiva NON sia finalizzata ad eludere l'applicazione del Codice.

Si rileva qui un difetto di coordinamento della disposizione in esame con l’art. 48, ult. comma del Codice, che ammette il recesso di una o più imprese dal Raggruppamento temporaneo, a condizione, per quanto qui di interesse, che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione necessari per i lavori, servizi e forniture ancora da eseguire e NON quelli originariamente statuiti.

c) la stazione appaltante assume essa stessa gli obblighi del contraente principale nei confronti dei subappaltatori dello stesso.

Fuori dei casi soprarichiamati, la stazione appaltante NON può procedere a modifiche del contratto o accordo quadro e deve attivare un nuova procedura di affidamento.

Resta fermo il diritto (potestativo) della stazione appaltante di disporre, ove necessario, un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto (c.d. quinto d’obbligo), che l'appaltatore ha l’obbligo di eseguire alle stesse condizioni previste nel contratto originario, senza potersi sottrarre all’esecuzione, facendo valere la risoluzione del contratto.

La durata del contratto, fermo restando il divieto di rinnovo tacito, può essere modificata solo ed esclusivamente quando sia stata inserita nei documenti di gara un’opzione di proroga, che deve peraltro essere limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l'individuazione di un nuovo contraente. Anche in tal caso, il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni per il periodo di proroga, agli stessi prezzi, patti e condizioni originariamente previste ovvero a condizioni più favorevoli per la stazione appaltante.

Fermi restando gli obblighi di pubblicità in sede europea (vd. All. XIV del Codice, artt. 72 e 130), per le modifiche determinate dalla necessità di eseguire prestazioni supplementari ovvero determinate da cause impreviste ed imprevedibili, l’art. 106 del Codice ribadisce e generalizza gli obblighi di comunicazione all’ANAC, stabiliti dalla normativa previgente.

Per i contratti pubblici (appalti e concessioni) di importo pari o superiore alla soglia comunitaria (anche riguardanti infrastrutture strategiche) relativi a lavori, servizi e forniture: la stazione appaltante è tenuta a trasmettere all’ANAC le varianti in corso d'opera di importo superiore al 10% dell'ammontare originario del contratto.

La variante deve essere trasmessa dal RUP, entro 30 giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, unitamente al progetto esecutivo, all'atto di validazione e ad un’apposita relazione del RUP illustrativa delle motivazioni che hanno determinato la variante.

Qualora l'ANAC accerti l'illegittimità della variante, esercita i poteri ad essa attribuiti dall'art. 213 del Codice (in part.: trasmissione degli atti agli organi di controllo e, se del caso, alla Procura della Repubblica e alla Procura generale della Corte dei Conti).

In caso di inadempimento al detto obbligo di comunicazione e trasmissione delle varianti in corso d'opera, è altresì prevista l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'articolo 213, comma 13 (da 250,00 a 25.000,00 € per il rifiuto od omissione e da 500,00 a 50.000,00 qualora siano forniti dati o informazioni non veritieri).

A stretto rigore, tale obbligo di comunicazione tenuto conto della terminologia utilizzata dal Codice, è da ritenersi applicabile alle sole modifiche determinate da circostanze impreviste ed imprevedibili (art. 106, comma 1, lett. c).

Per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sottosoglia, la stazione appaltante comunica la variante, sempre nel termine di 30 giorni dall'approvazione, all’Osservatorio (tramite le sezioni regionali) per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza.

Infine, anche le modifiche per le prestazioni supplementari e quelle per errori progettuali devono essere comunicate all’ANAC entro 30 giorni dall’Approvazione, sotto pena della sanzione amministrativa pecuniaria (tra 50,00 e 200,00 € per ogni giorno di ritardo) in caso di mancata o tardiva comunicazione. L'ANAC pubblica (nella sezione del sito Amministrazione trasparente) l'elenco delle dette modifiche, indicando l'opera, l'amministrazione o l'ente aggiudicatore, l'aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica (art. 106, co. 8 D. Lgs. 50/2016). 

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A margine della voce, si segnala che l’ANAC, con comunicato del Presidente del 23.11.2016, ha reso disponibile il nuovo Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da compilarsi a cura del responsabile del procedimento (“RUP”) e da inviare entro 30 giorni dall’approvazione della variante in corso d’opera da parte della stazione appaltante (ex art.106, comma 14, d.lgs. 50/2016), a pena delle sanzioni amministrative pecuniarie in caso di ritardo (ex art.213, comma 13, d.lgs. 50/2016).

Il Modulo (qui allegato in pdf per comodità di consultazione), prevede che siano fornite, come indicato nel Comunicato ANAC, “anche alcune brevi informazioni (non documentazione) tese a facilitare il coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella fase di esecuzione”.

L’ANAC, infine, precisa che “restano valide le indicazioni generali già fornite con i precedenti comunicati (v. Comunicato del 3.3.2016) in ordine all’accertamento delle cause delle varianti”. Per completezza, quindi, si rende disponibile anche siffatto comunicato ante Nuovo Codice.

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