L’ANAC, con deliberazione 22/11/2017, n. 1228 (depositata in cancelleria l’11/12/2017), ha approvato il cd. Bando-tipo n. 1/2017 per servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati con l’offerta economicamente più vantaggiosa. Il Bando-tipo, allegato in pdf/word per pronta consultazione, è stato pubblicato nella G.U. 22.12.2017, n. 298 ed ha acquistato efficacia essendo, ormai, trascorsi 15 giorni dalla sua pubblicazione.

Nonostante la denominazione adottata, più che di un Bando-tipo, siamo di fronte ad uno schema di Disciplinare di gara ossia al documento che, assieme al bando e al capitolato speciale d’appalto, forma la cd. lex specialis della gara. La ragione per cui è stata preferita la redazione del Disciplinare di gara, in luogo del bando, è indicata nella premessa della nota illustrativa al documento (anch’essa allegata in pdf per pronta consultazione) e risiede nell’esigenza di affrontare “aspetti di complessità maggiore rispetto al mero Bando di gara e, dunque, esigenze di orientamento e standardizzazione più avvertite dalle stazioni appaltanti”. Vale la pena di rammentare che, secondo la costante giurisprudenza, bando, disciplinare e capitolato speciale hanno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, con particolare riferimento, di norma, agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale (cfr. C. Stato, sez. V, 09/10/2015, n. 4684; per la definizione di "documento di gara"  cfr. art. 3, comma 1 D. Lgs. 50/2016 s.m.i.)

Per i necessari adattamenti al caso concreto, il Disciplinare di gara deve essere letto assieme alla citata nota illustrativa per individuare, innanzitutto, le parti vincolanti (contrassegnate da un carattere normale) e le parti variabili od opzionali (contrassegnate dal ricorso a simboli grafici, corsivo o parentesi quadre).

Nell’impossibilità di dare conto delle singoli previsioni del Disciplinare di gara, si ritiene tuttavia utile soffermarsi sui profili del documento relativi al a) subappalto, al b) soccorso istruttorio ed alle c) dichiarazioni integrative del Documento di gara unico europeo (cd. DGUE) non essendo stato ancora aggiornato al cd. correttivo di cui al D. Lgs. 19/04/2017, n. 56.

a) Subappalto

Per quanto riguarda il subappalto si riportano le indicazioni contenute nella Nota Illustrativa che meglio chiariscono le scelte del Disciplinare.

In primo luogo, l'Autorità rammenta che la “mancata espressione della volontà di ricorso al subappalto non comporta l’esclusione dalla gara, ma la mera impossibilità di ricorrere a tale istituto (Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4)”.

In secondo luogo si evidenzia che la mancata indicazione, in sede di offerta, della terna dei subappaltatori o l’indicazione di un numero inferiore a tre “non costituisce motivo di esclusione”, ma comporta per il concorrente la “sanzione” del divieto di subappalto, in coerenza con l’ipotesi di mancata/irregolare costituzione della terna.

Infine, occorre esaminare la scelta operata dall'Autorità nel Disciplinare - tipo di prevedere “la sanzione dell’esclusione dalla gara del concorrente nel caso di mancato possesso, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna, dei requisiti prescritti dall’art. 80, Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 50/2016 s.m.i., di seguito anche solo “Codice”).

Tale esclusione, secondo le precisazioni fornite dall’ANAC appare doverosa alla luce del tenore letterale dell’art. 80, comma 5 del Codice, secondo cui “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico” anche quando le situazioni soggettive ivi previste riguardino taluno dei subappaltatori indicati nella terna ai sensi dell’art. 105, comma 6 del D. Lgs. 50/2016.

Difatti, secondo l’Autorità, in mancanza di modifica (mediante il D. Lgs. 56/2017, cd Correttivo) – come a suo tempo sollecitato dal Consiglio di Stato – della disposizione di cui al citato art. 80, comma 5 del Codice, in maniera da renderlo conforme alle direttive comunitarie, non vi sarebbe spazio per una diversa interpretazione.

Ciò, pur in presenza del contrasto esistente con l’art. 105, co. 12 del Codice, che ammette (diversamente dall'art. 80, co. 5) in modo espresso la sostituibilità del subappaltatore nei cui confronti sussistano cause di esclusione. Difatti, secondo l'ANAC il rilevato contrasto sarebbe solo apparente, atteso che l'art. 105, comma 12 del Codice, si riferisce testualmente all’affidatario e non al concorrente, da ciò desumendo che la detta possibilità di sostituire il subappaltatore, sarebbe ammissibile solo in fase di esecuzione (e comunque, successivamente all’aggiudicazione), non anche in sede di gara.

Ci si permette tuttavia di dissentire dalla riferita opzione interpretativa seguita dall’ANAC, poiché tale opzione non appare compatibile con le direttive comunitarie, per un duplice ordine di motivi.

Il primo (come ricordato dalla stessa Autorità nella Nota illustrativa) evidenziato dal Consiglio di Stato nel Parere a suo tempo reso sulle Linee guida relative ai mezzi di prova dei gravi illeciti professionali (Cons. St., comm. spec., 3/11/2016, n. 2286), laddove è stato rilevato che la disposizione in tema di subappalto (art. 105 del Codice), costituisce pertinente trasposizione della Direttiva comunitaria che sembra ammettere la possibilità di sostituire i subappaltatori indicati in sede di gara che risultino privi dei requisiti soggettivi richiesti.

Al riguardo, il Consiglio di Stato, ha suggerito un’interpretazione comunitariamente orientata della disposizione contenuta nell’art. 80, comma 5 del Codice, “ritenendo che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, sia sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.”

Il secondo motivo per dissentire dall’interpretazione seguita dall’ANAC, è costituito dal fatto che essa crea un'ingiustificata disparità di trattamento rispetto a quanto previsto in tema di avvalimento.

Difatti, l’art. 89, comma 3 del Codice, in pertinente trasposizione della Direttiva europea (art. 63, par. 1, comma 2 Dir. 2014/24/UE), quando i motivi di esclusione riguardano l’ausiliaria (dei cui requisiti - occorre sottolineare-, il concorrente si avvale per partecipare alla gara) ne impone la sostituzione, senza prevedere l’esclusione del concorrente.

Costituisce, perciò, un'ingiustificata disparità di trattamento - in violazione dei principi di diretta derivazione dal Trattato di FUE, riaffermati dall’art. 30 del D. Lgs. 50/2016-, consentire la sostituzione dell’ausiliaria che presta al concorrente i requisiti di cui esso è carente, ed invece escludere il concorrente stesso dalla gara, senza possibilità di sostituzione (o rinuncia al subappaltatore), quando il motivo di esclusione riguardi il subappaltatore (non qualificante), cioè un soggetto che NON presta i propri requisiti al concorrente, ma che viene in considerazione nella (sola) fase esecutiva. Ed in tale ultima fase – vale rammentare - la sussistenza di cause di esclusione in capo al subappaltatore, ne impedisce semplicemente l’utilizzazione, atteso l’obbligo dell’appaltatore di eseguire in proprio le opere, i servizi o le forniture oggetto del contratto, fatta salva la sostituzione del subappaltatore (ai sensi dell’art. 105, comma 12 del D. Lgs. 50/2016 s.m.i.).

b) Soccorso istruttorio

Come evidenziato nella Nota Illustrativa, l’ANAC nella condivisibile finalità di fornire alle stazioni appaltanti una guida il più possibile esente da incertezze applicative, con il Disciplinare – tipo “promuove una identificazione chiara ed evidente delle clausole escludenti e della relativa sanabilità, alla luce del soccorso istruttorio”, contrassegnando con il simbolo “►” le carenze non sanabili e con il simbolo “■” le carenze sanabili. Ciò pur rilevando che “le circostanze del caso concreto potrebbero comportare una diversa declinazione delle fattispecie e dei rimedi connessi alle diverse carenze, irregolarità e omissioni”.

Richiamata la nuova e semplificata disciplina del soccorso, istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice (come modificato dal Correttivo), l’Autorità, rileva che l’irregolarità essenziale – fermo restando il limite costituito dal rispetto dei principi di parità di trattamento, segretezza delle offerte e perentorietà del termine di presentazione delle medesime -, è sanabile quando “non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito, della condizione, o dell’elemento a corredo, alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata; e la successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti. Il mancato possesso dei prescritti requisiti (condizioni o elementi) non è, infatti, mai sanabile mediante soccorso istruttorio e determina l’esclusione dalla procedura di gara (cfr. Cons. Stato, 2 marzo 2017, n. 975).”

In particolare, come richiamato nella Nota Illustrativa:

- è sanabile l’omessa allegazione delle dichiarazioni dell’ausiliaria, purchè vi sia la dichiarazione di avvalimento dell’ausiliata nel DGUE; NON è sanabile la mancata dichiarazione di avvalimento (e di qualsiasi altro elemento da cui si possa presumere la volontà di ricorrervi), qualora il concorrente non abbia il requisito speciale richiesto per la partecipazione alla gara.

- è sanabile l’omessa dichiarazione di presa visione dei luoghi, purchè il sopralluogo sia stato eseguito.

- è sanabile la mancata allegazione della garanzia fideiussoria di cui all’art. 93 del Codice, purchè sia stata predisposta entro il termine di scadenza di presentazione dell’offerta e tale circostanza risulti da data certa; parimenti sono sanabili con il soccorso istruttorio le carenze o irregolarità (es. di data e importo) della polizza fideiussoria già allegata.

Il termine assegnato dalla Stazione Appaltante ai fini della regolarizzazione, comunque non superiore a dieci giorni, deve essere congruo rispetto all’oggetto da regolarizzare.

c) DGUE

Con riferimento al Documento Gara Unico Europeo (DGUE), da inserire nella busta “A”, relativa alla documentazione amministrativa, viene precisato nella Nota Illustrativa che lo schema allegato al Decreto del MIT del 18/7/2016 s.m.i., costituisce un modello preferenziale, non esclusivo ed obbligatorio, per assolvere agli obblighi dichiarativi richiesti ai fini della partecipazione alla gara; difatti il concorrente può assolvere ai detti obblighi, mediante le dichiarazioni sostitutive ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000 s.m.i.

D’altra parte il modello allegato al D.M. potrebbe anche non essere pienamente esaustivo delle necessarie dichiarazioni “laddove si verifichi una discrasia tra le dichiarazioni richieste per provvedimenti sopravvenuti di legge ed i tempi di adeguamento del modello stesso da parte degli Uffici ministeriali preposti.” Ed in effetti, nelle more dell’adeguamento (non ancora intervenuto) del detto modello al Correttivo, oltre alla compilazione del DGUE, occorre allegare anche una dichiarazione integrativa circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 80, co. 5, lett. f bis ed f ter del Codice (introdotti dal Correttivo).

© SONOINGARA_Riproduzione riservata