PREMESSA: ENTRATA IN VIGORE ED APPLICAZIONE

Nella G.U. n. 111 del 15 maggio 2018 è stato pubblicato il decreto del Ministro delle Infrastrutture e Trasporti 7 marzo 2018, n. 49 recante “Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione” (allegato in calce per pronta consultazione).

Il D.M. n. 49/2018 è entrato in vigore il 30 maggio 2018. Come previsto dall’art. 217, co. 1, lett. u) del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 cd. “Codice dei contratti pubblici”, con l’entrata in vigore del D.M. 49/2018, sono stati abrogati gli artt. da 178 a 210 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (cfr. anche art. 27 D.M. n. 49/2018). 

Deve ritenersi, in via di interpretazione sistematica, che il Regolamento in esame sia applicabile ai contratti i cui bandi ed avvisi vengono pubblicati dopo il 30 maggio 2018. Tale principio, affermato in linea generale dall’art. 216, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, è stato peraltro ribadito con le modifiche del cd. Correttivo (D. Lgs. 19/4/2017, n. 56) con riferimento alle Linee Guida ANAC (art. 213, comma 17-bis, D. Lgs. 50/2016 s.m.i.). Del resto, poiché le disposizioni del D.M. n. 49/2018, riguardano, in gran parte, la fase di esecuzione del rapporto, le stesse non potrebbero incidere sui contratti in corso, pena un’inammissibile alterazione del sinallagma.

QUADRO D'ASSIEME

Ciò premesso in generale, il D.M. n. 49/2018 consta di n. 4 Titoli: Titolo I “Disposizioni generali” (art. 1); Titolo II “Il direttore dei lavori” (artt. 2-15); Titolo III “Il direttore dell'esecuzione dei contratti relativi a servizi o forniture” (artt. 16-26); Titolo IV “Disposizioni finali” (artt. 27-28).

Accanto alla conferma della disciplina previgente (con la sostanziale trasposizione degli artt. 178-210 D.P.R. 207/2010), si registrano alcune novità sulla direzione lavori (“D.L.”).

CONSEGNA, SOSPENSIONE E RIPRESA DEI LAVORI

Con particolare riferimento alla consegna, alla sospensione (anche parziale) e alla ripresa dei lavori (artt. 5 e 10, D.M. n. 49/2018), il DM 49/2018 riproduce la previgente disciplina di cui rispettivamente agli artt. 153 e ss. e 178 e ss. D.P.R. 207/2010 anche per quanto concerne i termini per la consegna lavori (45 giorni), i rimedi nel caso di ritardo o mancanza della stessa, ivi inclusa la quantificazione del risarcimento e il limite dello stesso.

Occorre però evidenziare alcune novità di rilievo.

In primo luogo, diversamente dalla previgente normativa, il D.M. n. 49/2018 (art. 5, co. 5) attribuisce alla stazione appaltante il compito di individuare nella documentazione contrattuale (e quindi a priori) i casi/la motivazione per non consentire il recesso dell’appaltatore anche quando il ritardo nella consegna superi i tempi consentiti, accogliendo così le indicazioni del Consiglio di Stato nel parere espresso sullo schema di decreto dalla Commissione speciale n. 360/2018 del 12 febbraio 2018.

Inoltre, il limite massimo dell’indennizzo per la sospensione illegittima viene quantificato in misura ridotta rispetto al passato. In particolare, è previsto che i maggiori oneri per spese generali infruttifere si ottengono sottraendo all'importo contrattuale: l'utile di impresa nella misura del 10% e le spese generali nella misura del 15%; sull’importo contrattuale così depurato, si applica poi la percentuale del 6,5%; tale risultato va diviso per il tempo contrattuale e moltiplicato per i giorni di sospensione e costituisce il limite massimo previsto per il risarcimento da sospensione illegittima [art. 10, co. 2, lett. a), D.M. n. 49/2018].

Infine, l’art. 10, comma 6, D.M. n. 49/2018 stabilisce la responsabilità del D.L. nei confronti della stazione appaltante per i casi di sospensione illegittima ordinata dal medesimo D.L. per circostanze non previste dall'articolo 107 del Codice.

VARIANTI DI DETTAGLIO O MIGLIORATIVE

In ordine a tale profilo, si rileva che è stata riprodotta la disposizione già prevista nella previgente normativa (art. 132, D. Lgs. 163/2006), secondo cui il D.L. può ordinare modifiche di dettaglio purché esse non comportino aumento o diminuzione dell'importo contrattuale (cfr. art. 8, comma 7, D.M. n. 49/2018).

Inoltre, su proposta dell’esecutore, l’art. 8, co. 8, D.M. n. 49/2018, impone al D.L. di presentare al RUP le “modifiche dirette a migliorare gli aspetti funzionali, nonché singoli elementi tecnologici o singole componenti del progetto, che non comportano riduzione delle prestazioni qualitative e quantitative stabilite nel progetto stesso e che mantengono inalterate il tempo di esecuzione dei lavori e le condizioni di sicurezza dei lavoratori”.

Le modifiche sopraindicate sono espressamente definite non sostanziali ai fini dell’art. 106 del Codice.

In maniera cautelativa ed in coerenza con quanto previsto nell’art. 106 del Codice, inoltre, è da ritenersi preferibile, in funzione di maggior tutela per la stazione appaltante, stabilire nei documenti di gara (in particolare nello Schema di contratto ovvero nel Capitolato speciale) i limiti percentuali (ad es. 5%) entro i quali dette modifiche sono ammissibili.

Resta ferma la responsabilità del D.L., per come ribadito dall’art. 8, comma 2 del D.M. 49/2018, secondo cui “Il direttore dei lavori risponde delle conseguenze derivanti dall'aver ordinato o lasciato eseguire modifiche o addizioni al progetto, senza averne ottenuto regolare autorizzazione, sempre che non derivino da interventi volti ad evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti.”

CONTABILITA'

L’art. 15, D.M. n. 49/2018 stabilisce, in linea generale, che la contabilità dei lavori sia effettuata attraverso strumenti elettronici e, come per il passato, debba essere registrata contemporaneamente ai fatti che la determinano a misura dell’avanzamento (art. 14, D.M. n. 49/2018). Del resto, come riconosciuto da tempo dalla giurisprudenza (Cass. pen., 20-11-1979) i documenti contabili sono atti pubblici a tutti gli effetti di legge; il D.L. effettua il controllo della spesa legata all'esecuzione dell'opera o dei lavori, attraverso la compilazione con precisione e tempestività dei detti documenti contabili, con i quali si realizza l'accertamento e la registrazione dei fatti producenti spesa.

ACCETTAZIONE MATERIALI E VERIFICHE

Va evidenziato che il rifiuto dei materiali da parte del D.L. deve essere riportato nel Registro di contabilità (art. 6, comma 2).

Parimenti, si richiama l’attenzione sull’art. 18 che impone al D.L. di effettuare oltre alle verifiche opportune e necessarie per il controllo sull’esecuzione dei lavori a regola d’arte, in conformità al contratto ed al progetto, anche di eseguire le verifiche previste dal cd. Piano nazionale d'azione sul Green public procurement - altrimenti noto come Pan Gpp (approvato con decreto interministeriale 11 aprile 2008 ed oggetto di successive revisioni), nonché sul rispetto delle norme in tema di sostenibilità ambientale, tra cui le modalità poste in atto dall'esecutore in merito al riuso di materiali di scavo e al riciclo entro lo stesso confine di cantiere (così art. 6, comma 6, D.M. n. 49/2018 e, per quanto riguarda il RUP, art. 34, Codice contratti pubblici).

CRITERI AMBIENTALI MINIMI - CAM

Si ricorda, preliminarmente, che l’art. 34 del Codice dei contratti pubblici stabilisce l’obbligo delle stazioni appaltanti di contribuire al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Pan Gpp attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare – cd. CAM (il cui elenco non esaustivo è riportato in appendice al presente contributo).

In coerenza con tale previsione, quindi, l’art. 7, comma 4, D.M. stabilisce l’obbligo per il D.L. di porre “in atto tutti i controlli individuati dal Piano d'azione nazionale per la sostenibilità ambientale dei consumi della pubblica amministrazione con riferimento alle specifiche attività di verifica da attuarsi durante la fase esecutiva dell'opera”.

RISERVE

L’art. 9, D.M. n. 49/2018 statuisce (recependo il rilievo espresso dal Consiglio di Stato nel citato Parere n. 360/2018), che per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve, il D.L. deve attenersi alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d'appalto.

A tale riguardo deve osservarsi che il D.M. 49/2018 già prevede l’onere dell’appaltatore di iscrivere riserva sui verbali di consegna, sospensione, ripresa lavori e sul registro di contabilità, nonché da confermare a pena di decadenza sul conto finale le riserve già iscritte.

Il D.M. 49/2018 non ha invece riprodotto la previgente disciplina circa i termini (perentori), la forma ed il contenuto delle riserve (artt. 190, 191 e 201 del D.P.R. 207/2010) dell’appaltatore, nè le controdeduzioni del D.L. (già non obbligatorie per i settori speciali), né infine la procedura per la gestione delle contestazioni tecniche da parte del D.L. che il previgente Regolamento disciplinava espressamente nell’art. 165. D’altra parte, in via di interpretazione sistematica, va pure rammentato che:

- il ruolo di controllo effettivo del RUP sui lavori è stato ulteriormente rafforzato (cfr. artt. 2 e ss., D.M. n. 49/2018);

- il D.L. è obbligato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 205 del Codice, a dare tempestiva informativa al RUP del momento in cui le riserve raggiungono l’importo compreso tra il 5% e il 15%;

- le riserve che hanno formato oggetto di verifica progettuale (art. 205 del Codice) non possono essere avanzate.

Dal punto di vista pratico ed operativo, pertanto, dovrebbe essere sufficiente prevedere nei documenti contrattuali (CSA) la disciplina dei termini già prevista dagli artt. 190 e 191 del D.P.R. 207/2010, mentre non è necessario disciplinare contrattualmente le riserve sul conto finale perché le stesse sono disciplinate dall’art. 14, co. 1, lett. e), D.M. n. 49/2018.

SEMPLIFICAZIONE PER I LAVORI INFERIORI A 40.000 €

Infine, per i lavori di importo inferiore ad € 40.000, l’art. 15, comma 3, D.M. n. 49/2018 consente di sostituire il certificato di regolare esecuzione con il “visto” del D.L. sulle fatture. Si tratta di un’innovazione insidiosa per la stazione appaltante perché ne diminuisce la tutela, eliminando il principio di postnumerazione che regola il versamento del corrispettivo nel contratto d’appalto. In questo modo, infatti, i pagamenti non valgono come acconti ma come accettazione dei lavori (cfr. art. art. 1665, ultimo comma, cod. civ.).

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1. D.M. 22 febbraio 2011 “Adozione dei criteri ambientali minimi da inserire nei bandi gara della Pubblica amministrazione per l'acquisto dei seguenti prodotti: tessili, arredi per ufficio, illuminazione pubblica, apparecchiature informatiche”.

2. D.M. 25 luglio 2011 “Adozione dei criteri minimi ambientali da inserire nei bandi di gara della Pubblica amministrazione per l'acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari e serramenti esterni”.

3. D.M. 7 marzo 2012 “Adozione dei criteri ambientali minimi da inserire nei bandi di gara della Pubblica Amministrazione per l'acquisto di servizi energetici per gli edifici - servizio di illuminazione e forza motrice - servizio di riscaldamento/raffrescamento”.

4. D.M. 8 maggio 2012 “Criteri ambientali minimi per l'acquisizione dei veicoli adibiti al trasporto su strada”.

5. D.M. 24 maggio 2012 “Criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di pulizia e per la fornitura di prodotti per l'igiene”.

6. D.M. 4 aprile 2013 “Criteri ambientali minimi per l'acquisto di carta per copia e carta grafica - aggiornamento 2013”.

7. D.M. 13 dicembre 2013 “Criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di gestione del verde pubblico, per acquisto di Ammendanti - aggiornamento 2013, acquisto di piante ornamentali e impianti di irrigazione (Allegato1) e forniture di attrezzature elettriche ed elettroniche d'ufficio - aggiornamento 2013 (Allegato 2)”.

8. D.M. 13 febbraio 2014 “Criteri ambientali minimi per «Affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani» e «Forniture di cartucce toner e cartucce a getto di inchiostro e affidamento del servizio integrato di ritiro e fornitura di cartucce toner e a getto di inchiostro»”.

9. D.M. 5 febbraio 2015 “Criteri ambientali minimi per l'acquisto di articoli per l'arredo urbano”.

10. D.M. 24 dicembre 2015 “Adozione dei criteri ambientali minimi per l'affidamento di servizi di progettazione e lavori per la nuova costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici per la gestione dei cantieri della pubblica amministrazione e criteri ambientali minimi per le forniture di ausili per l'incontinenza”.

11. D.M. 18 ottobre 2016 “Adozione dei criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di sanificazione per le strutture sanitarie e per la fornitura di prodotti detergenti”.

12. D.M. 11 gennaio 2017 “Adozione dei criteri ambientali minimi per gli arredi per interni, per l'edilizia e per i prodotti tessili”.

13. D.M. 27 settembre 2017 “Criteri Ambientali Minimi per l'acquisizione di sorgenti luminose per illuminazione pubblica, l'acquisizione di apparecchi per illuminazione pubblica, l'affidamento del servizio di progettazione di impianti per illuminazione pubblica”.

Per ulteriori approfondimenti si consiglia la consultazione del seguente link:

http://www.minambiente.it/pagina/i-criteri-ambientali-minimi#1

L’art. 106 del D. Lgs. 50/2016 (“Codice dei Contratti Pubblici” o “Codice”) reca la disciplina delle modifiche (oggettive e soggettive) del contratto in corso di esecuzione, sia per i settori ordinari che per i settori speciali, in attuazione dei principi e criteri direttivi dettati dalla Legge Delega (L. n. 11/2016, art. 1, comma 1, lett. ee).

Si rileva, in via preliminare, che le disposizioni del D. Lgs. 50/2016, si applicano agli affidamenti i cui bandi o avvisi sono stati pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016. (cfr. da ultimo il Comunicato del Presidente ANAC dell’11 maggio 2016).

La previgente disciplina sulle varianti prevista dal D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010, in part. Artt. 161 - 163) continua, invece, a trovare applicazione agli affidamenti aggiudicati prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice, così come a quelli i cui bando o avvisi sono stati pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie già previste dal D. Lgs. 163/06 (artt. 66 e 122 e ss.: Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del Committente).

Tanto rilevato, si osserva che in base ai principi e criteri direttivi della Legge Delega, il nuovo Codice deve contenere: 1) misure per limitare il ricorso alle varianti progettuali in corso d’opera (sia per gli appalti ordinari che per le infrastrutture strategiche); 2) la distinzione tra variazioni sostanziali e non sostanziali; 3) la necessaria preventiva approvazione – con adeguata motivazione e giustificazione (per circostanze impreviste e imprevedibili) - da parte del Responsabile del procedimento (“RUP”); 4) la facoltà della stazione appaltante di risolvere il contratto quando siano superate determinate soglie rispetto all’importo originario; 5) la necessità di assicurare la qualità della progettazione, con la connessa responsabilità del progettista per errori progettuali; 6) l’obbligo delle stazioni appaltanti di comunicare all’ANAC l’approvazione di varianti, con la conseguente statuizione di un regime sanzionatorio in caso di tardiva o mancata ottemperanza al detto obbligo.

L’art. 106 del Codice, prevede innanzitutto che le modifiche dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della rispettiva stazione appaltante.

In secondo luogo, in attuazione dei richiamati principi e criteri direttivi della Legge delega e in recepimento delle direttive comunitarie, l’art. 106 del Codice stabilisce i casi ed i limiti entro cui si può procedere alla modifica (oggettiva o soggettiva) in corso di esecuzione, senza dover risolvere il contratto ed esperire una nuova procedura di affidamento. Ciò è possibile per le seguenti variazioni oggettive:

1) modifiche (a prescindere dal loro importo) già previste nei documenti di gara in clausole chiare, precise e inequivocabili, in maniera tale da essere conoscibili da parte di tutti i concorrenti nel rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento.

Ciò avviene ad esempio per le clausole di revisione prezzi, che negli appalti di lavori è ammissibile (in aumento o diminuzione) per variazioni superiori al 10% rispetto ai prezzari adottati per la stima; in tal caso, la revisione è consentita in misura pari alla metà di tale eccedenza. Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori si applicano, invece, le disposizioni dell'art. 1, co. 511, della Legge di stabilità 2016 (L. 28/12/2015, n. 208).

Resta fermo il limite costituito dalla natura generale del contratto, che NON può comunque essere alterata per effetto delle modifiche in esame;

2) lavori, servizi o forniture supplementari che si rendano necessari in corso di esecuzione e che non erano inclusi nell'oggetto dell’appalto iniziale. Si può procedere ad affidamento al contraente originario quando il cambiamento di contraente NON sia possibile:

a causa di motivi economici o tecnici (ad es.: per la necessità di rispettare i requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti fomiti nell'ambito dell'appalto iniziale) e comporti, altresì, per la stazione appaltante notevoli disguidi o un consistente aumento di costi.

Per i settori ordinari sussiste anche un limite di importo. Difatti, la modifica dovuta all’affidamento di lavori, servizi o forniture supplementari NON può superare il 50% dell’importo originario del contratto (art. 106, comma 7 del Codice).

Da evidenziare al riguardo, che tale limite appare in effetti “elastico”, atteso che la stessa legge prevede che possano esservi più modifiche successive e che, in tal caso, il detto limite del 50% debba applicarsi al valore di ciascuna modifica.

Il ricorso a più modifiche successive, evidentemente, NON può essere fatto con finalità elusive della normativa dettata dal Codice (aggirando ad es. l’obbligo di affidamento mediante gara);

3) varianti in corso d’opera determinate da circostanze sopravvenute impreviste e imprevedibili per la stazione appaltante, costituite ad esempio da sopravvenute disposizioni di legge, regolamento ovvero di provvedimenti dell’autorità.

Nel caso di concessioni la modifica è ammessa solo quando le circostanze sopravvenute abbiano il carattere dell’imprevedibilità per la stazione appaltante (art. 175 del Codice), non anche quando siano impreviste.

Anche per le varianti resta fermo il limite costituito dalla natura generale del contratto, che NON può comunque essere alterata per effetto delle modifiche in esame, nonché – per quanto riguarda i settori ordinari – l’ulteriore limite quantitativo rappresentato dal 50% dell’importo originario del contratto (art. 106, comma 7 del Codice), che non può essere superato.

4) modifiche non rientranti nella definizione di modifiche sostanziali fornita dall’art. 106, comma 4 del Codice, secondo cui una modifica (del contratto o dell’accordo quadro) è sostanziale quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti (rinviando quindi all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante).

In ogni caso, in base al citato comma 4, la MODIFICA È SOSTANZIALE quando:

a) introduce (nel contratto o accordo quadro) delle condizioni che, se fossero state previste sin dall’attivazione della procedura, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi (o ulteriori) rispetto a quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata (ad es. quando per effetto della variante sia modificata la categoria prevalente originariamente indicata nel bando di gara);

b) cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale (ad es. riconoscendo maggiori importi per le modifiche progettuali presentate in sede di offerta tecnica dall’aggiudicatario);

c) estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto (oltre i limiti e le condizioni già previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 106);

d) sostituisce il contraente originario fuori dei casi espressamente previsti dall’art. 106 (comma 1, lett. d) del Codice.

Le stazioni appaltanti possono anche stabilire nei documenti di gara le soglie degli importi entro i quali consentire le modifiche, fermi restando i limiti e condizioni già stabiliti dai commi 1 e 2 dello stesso art. 106.

5) modifiche determinate da errori progettuali che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera o la sua utilizzazione, a condizione che l’importo della modifica sia al di sotto di entrambi i seguenti valori: a) le soglie stabilite dall'art. 35 e b) il 15% dell’importo iniziale del contratto in caso di lavori e del 10% per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture. Resta fermo l’ulteriore limite della natura complessiva del contratto o dell'accordo quadro, che NON può essere alterata dalla modifica in esame.

In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.

Così come già previsto dall’art. 132 del D.lgs. 163/06, il nuovo Codice reca una definizione di errore progettuale. Difatti, in base all’art. 106, comma 10, si considerano errore o omissione di progettazione:

- l'inadeguata valutazione dello stato di fatto

- la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione

- il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta

- la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

6) L’art. 106, comma 1 lett. d) del Codice prevede, infine, che il contratto o accordo quadro, possano essere modificati sotto il profilo soggettivo, con la sostituzione del contraente originario nei seguenti casi:

a) quando ciò sia previsto sin dall’inizio in clausole (chiare, precise e inequivocabili) contenute nei documenti di gara;

b) la sostituzione sia dovuta ad operazioni societarie (fusioni, scissioni, cessioni etc.), ovvero a causa di morte o ad insolvenza o sia disposta per contratto. Ricorrendo tali situazioni, il contraente originario è sostituito da un altro operatore economico, in possesso dei requisiti inizialmente stabiliti, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e la modifica soggettiva NON sia finalizzata ad eludere l'applicazione del Codice.

Si rileva qui un difetto di coordinamento della disposizione in esame con l’art. 48, ult. comma del Codice, che ammette il recesso di una o più imprese dal Raggruppamento temporaneo, a condizione, per quanto qui di interesse, che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione necessari per i lavori, servizi e forniture ancora da eseguire e NON quelli originariamente statuiti.

c) la stazione appaltante assume essa stessa gli obblighi del contraente principale nei confronti dei subappaltatori dello stesso.

Fuori dei casi soprarichiamati, la stazione appaltante NON può procedere a modifiche del contratto o accordo quadro e deve attivare un nuova procedura di affidamento.

Resta fermo il diritto (potestativo) della stazione appaltante di disporre, ove necessario, un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto (c.d. quinto d’obbligo), che l'appaltatore ha l’obbligo di eseguire alle stesse condizioni previste nel contratto originario, senza potersi sottrarre all’esecuzione, facendo valere la risoluzione del contratto.

La durata del contratto, fermo restando il divieto di rinnovo tacito, può essere modificata solo ed esclusivamente quando sia stata inserita nei documenti di gara un’opzione di proroga, che deve peraltro essere limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l'individuazione di un nuovo contraente. Anche in tal caso, il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni per il periodo di proroga, agli stessi prezzi, patti e condizioni originariamente previste ovvero a condizioni più favorevoli per la stazione appaltante.

Fermi restando gli obblighi di pubblicità in sede europea (vd. All. XIV del Codice, artt. 72 e 130), per le modifiche determinate dalla necessità di eseguire prestazioni supplementari ovvero determinate da cause impreviste ed imprevedibili, l’art. 106 del Codice ribadisce e generalizza gli obblighi di comunicazione all’ANAC, stabiliti dalla normativa previgente.

Per i contratti pubblici (appalti e concessioni) di importo pari o superiore alla soglia comunitaria (anche riguardanti infrastrutture strategiche) relativi a lavori, servizi e forniture: la stazione appaltante è tenuta a trasmettere all’ANAC le varianti in corso d'opera di importo superiore al 10% dell'ammontare originario del contratto.

La variante deve essere trasmessa dal RUP, entro 30 giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, unitamente al progetto esecutivo, all'atto di validazione e ad un’apposita relazione del RUP illustrativa delle motivazioni che hanno determinato la variante.

Qualora l'ANAC accerti l'illegittimità della variante, esercita i poteri ad essa attribuiti dall'art. 213 del Codice (in part.: trasmissione degli atti agli organi di controllo e, se del caso, alla Procura della Repubblica e alla Procura generale della Corte dei Conti).

In caso di inadempimento al detto obbligo di comunicazione e trasmissione delle varianti in corso d'opera, è altresì prevista l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'articolo 213, comma 13 (da 250,00 a 25.000,00 € per il rifiuto od omissione e da 500,00 a 50.000,00 qualora siano forniti dati o informazioni non veritieri).

A stretto rigore, tale obbligo di comunicazione tenuto conto della terminologia utilizzata dal Codice, è da ritenersi applicabile alle sole modifiche determinate da circostanze impreviste ed imprevedibili (art. 106, comma 1, lett. c).

Per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sottosoglia, la stazione appaltante comunica la variante, sempre nel termine di 30 giorni dall'approvazione, all’Osservatorio (tramite le sezioni regionali) per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza.

Infine, anche le modifiche per le prestazioni supplementari e quelle per errori progettuali devono essere comunicate all’ANAC entro 30 giorni dall’Approvazione, sotto pena della sanzione amministrativa pecuniaria (tra 50,00 e 200,00 € per ogni giorno di ritardo) in caso di mancata o tardiva comunicazione. L'ANAC pubblica (nella sezione del sito Amministrazione trasparente) l'elenco delle dette modifiche, indicando l'opera, l'amministrazione o l'ente aggiudicatore, l'aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica (art. 106, co. 8 D. Lgs. 50/2016). 

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A margine della voce, si segnala che l’ANAC, con comunicato del Presidente del 23.11.2016, ha reso disponibile il nuovo Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da compilarsi a cura del responsabile del procedimento (“RUP”) e da inviare entro 30 giorni dall’approvazione della variante in corso d’opera da parte della stazione appaltante (ex art.106, comma 14, d.lgs. 50/2016), a pena delle sanzioni amministrative pecuniarie in caso di ritardo (ex art.213, comma 13, d.lgs. 50/2016).

Il Modulo (qui allegato in pdf per comodità di consultazione), prevede che siano fornite, come indicato nel Comunicato ANAC, “anche alcune brevi informazioni (non documentazione) tese a facilitare il coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella fase di esecuzione”.

L’ANAC, infine, precisa che “restano valide le indicazioni generali già fornite con i precedenti comunicati (v. Comunicato del 3.3.2016) in ordine all’accertamento delle cause delle varianti”. Per completezza, quindi, si rende disponibile anche siffatto comunicato ante Nuovo Codice.

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