L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 27/7/2016 n. 19, ha affermato il seguente principio di diritto “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

In particolare, secondo quanto precisato dal Consiglio di Stato in motivazione, i principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, unitamente a quelli di tutela dell’affidamento e di certezza del diritto, così come riaffermati di recente in un caso analogo dalla Corte di Giustizia UE (sent. 2/6/2016, causa C-27/15, già evidenziata nelle News), precludono l’esclusione automatica del concorrente che, pur avendone tenuto conto nella formulazione dell’offerta, non abbia specificato la quota degli oneri di sicurezza aziendali, quando tale obbligo non sia previsto nei documenti di gara, né sia stabilito da una norma di legge chiara ed univoca, ma derivi solo da un’interpretazione giurisprudenziale (Ad. Plen. n. 3 e n. 9 del 2015).

In tal caso l’esclusione automatica del concorrente, senza il preventivo doveroso esercizio del soccorso istruttorio, risulta sproporzionata ed iniqua, perché non sussiste alcuna carenza sostanziale dell’offerta, ma solo una mancanza formale, che non incide in alcun modo sul contenuto dell’offerta.

L’Adunanza Plenaria in esame ha così mitigato il rigore applicativo delle precedenti pronunce della stessa Ad. Pl. n. 3 e n. 9 del 2015.