L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza del 27/7/2016 n. 19, ha affermato il seguente principio di diritto “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

In particolare, secondo quanto precisato dal Consiglio di Stato in motivazione, i principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, unitamente a quelli di tutela dell’affidamento e di certezza del diritto, così come riaffermati di recente in un caso analogo dalla Corte di Giustizia UE (sent. 2/6/2016, causa C-27/15, già evidenziata nelle News), precludono l’esclusione automatica del concorrente che, pur avendone tenuto conto nella formulazione dell’offerta, non abbia specificato la quota degli oneri di sicurezza aziendali, quando tale obbligo non sia previsto nei documenti di gara, né sia stabilito da una norma di legge chiara ed univoca, ma derivi solo da un’interpretazione giurisprudenziale (Ad. Plen. n. 3 e n. 9 del 2015).

In tal caso l’esclusione automatica del concorrente, senza il preventivo doveroso esercizio del soccorso istruttorio, risulta sproporzionata ed iniqua, perché non sussiste alcuna carenza sostanziale dell’offerta, ma solo una mancanza formale, che non incide in alcun modo sul contenuto dell’offerta.

L’Adunanza Plenaria in esame ha così mitigato il rigore applicativo delle precedenti pronunce della stessa Ad. Pl. n. 3 e n. 9 del 2015.

Documento di gara – Tutela dell’affidamento dei concorrenti

Nell’ambito delle definizioni contenute nell’art. 3, comma 1 del Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) si rinviene, alla lett. ooo), quella di «documento di gara».

Precisa, infatti, la detta disposizione che è «documento di gara» “qualsiasi documento prodotto dalle stazioni appaltanti o al quale le stazioni appaltanti fanno riferimento per descrivere o determinare elementi dell'appalto o della procedura, compresi il bando di gara, l'avviso di preinformazione, nel caso in cui sia utilizzato come mezzo di indizione di gara, l’avviso periodico indicativo o gli avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione, le specifiche tecniche, il documento descrittivo, le condizioni contrattuali proposte, i modelli per la presentazione di documenti da parte di candidati e offerenti, le informazioni sugli obblighi generalmente applicabili e gli eventuali documenti complementari”.

Dal punto di vista lessicale e di contenuto, va rilevato che il “documento di gara” non è la semplice trasposizione della lex specialis della gara, posto che non tutti i documenti che vi sono ricompresi hanno natura provvedimentale, e presenta quindi contenuto più ampio rispetto ad essa estendendosi, secondo la dizione, a “qualsiasi documento” anche di tipo meramente descrittivo.

Sarà quindi la stessa stazione appaltante a dettare, secondo le regole del proprio ordinamento, l’ordine di prevalenza tra i diversi documenti, mentre lo stesso Codice in attuazione delle Direttive europee, si preoccupa, di volta in volta, di stabilire quali contenuti debbano essere necessariamente (o eventualmente) presenti in determinanti documenti specifici, come il bando di gara, i quali evidentemente, non ammettono equipollenti.

Deve trattarsi, comunque, di documenti a rilevanza esterna visto che l’appartenenza di un atto o documento alla categoria “documento di gara”, dipende dalla circostanza che la stazione appaltante lo renda palese nel singolo procedimento: ciò che esclude dai documenti di gara tutti gli atti interni e quelli meramente preparatori.

Per contro, non deve trattarsi necessariamente di un documento della specifica stazione appaltante poiché nella definizione surriportata l’atto prodotto e quello a cui si faccia semplicemente riferimento sono posti esattamente sullo stesso piano ed assumono la medesima natura.

D’altra parte, la stessa definizione, sembra sollecitare i concorrenti ad una lettura completa ed attenta di tutto il materiale documentale messo a disposizione dalla stazione appaltante e da essa qualificato come “documento di gara”, in applicazione del principio di autoresponsabilità, che impone precisi oneri di cura e diligenza agli operatori economici nella predisposizione delle dichiarazione e dei documenti da presentare per la partecipazione alle gare pubbliche.

Tanto rilevato, occorre pure osservare come la previsione di una definizione espressa di “documento di gara” risulta, altresì, coerente con i Principi di parità di trattamento e trasparenza dell’azione amministrativa in funzione di tutela dell’affidamento dei concorrenti, richiamando l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla necessità di precisare in maniera espressa tutte le regole e gli obblighi gravanti sui concorrenti nei documenti di gara, evitando pertanto riferimenti generici alla normativa o ad atti di terzi spesso di non agevole reperibilità.

Come ancora di recente precisato dalla Corte di Giustizia europea (Corte Giust. U.E., VI, sent. 2 giugno 2016, causa C 27/15, punto 37) difatti: “ i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, sentenza del 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, punto 32)”.

Tanto più le dette condizioni, obblighi e vincoli debbono essere chiaramente espressi e preventivamente stabiliti dalla stazione appaltante nei documenti di gara, quando la violazione degli stessi sia sanzionata con l’esclusione dalla gara.

D’altra parte, come da tempo affermato in maniera costante dalla Corte europea, l’amministrazione aggiudicatrice, in conformità agli obblighi in tal senso derivanti dalle direttive, è tenuta ad osservare e a fare applicazione rigorosa dei criteri da essa stessa stabiliti con la documentazione di gara (Corte Giust. UE, sent. 2.6.2016, causa C 27/15, cit. punto 39 e ulteriori sentenze ivi richiamate).

Come altresì precisato dalla giurisprudenza amministrativa, il bando di una gara è un atto a carattere normativo, che costituisce la lex specialis della procedura di gara, rispetto alla quale “l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori, ciò anche in ragione del principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, così che le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura ” (Cons. Stato, V, 28.4.2014 n. 2201; Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316).

Ed in effetti il principio di tutela dell’affidamento e buona fede dei concorrenti prevale sul principio di eterointegrazione, che ha invece carattere recessivo (sulla necessità di fare un uso accorto del potere di eterointegrazione, specialmente rispetto alle procedure selettive e alla presentazione delle offerte, vedi Cons. St., Sez. V, 17.6.2014, n. 3056; Cons. St., Sez. V, 17.3.2015, n. 1375).

In particolare, la Corte europea con la detta sentenza (Corte Giust. UE, sent. 2.6.2016, causa C 27/15, cit. punto 51) ha affermato in maniera inequivoca che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, precludono l’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, in seguito al mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente previsto dalla documentazione di gara o dal diritto nazionale vigente, ma “deriva da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.”

In tal caso, non solo l’operatore economico non può essere escluso dalla procedura di gara, ma dev’essergli consentito, in base ai principi di parità di trattamento e di proporzionalità “di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.”, mediante il soccorso istruttorio.

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