L’articolo 5, decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (G.U. 14/12/2018, n. 290) e rubricato “Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria”, reca in effetti modifiche all’art. 80 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici o Codice), relativo ai motivi di esclusione concernenti i gravi illeciti professionali (già oggetto delle Linee Guida n. 6 dell’ANAC) applicabile a tutti gli affidamenti, sia quelli di rilievo comunitario, che quelli cd. “sottosoglia”.

Difatti, il citato art. 5 del D.L. 135/2018, ha sostituito la lett. c), co. 5 del Codice con le seguenti lettere c), c bis) e c ter):

“c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;”.

Per espressa previsione dello stesso art. 5, comma 2 del D.L. n. 135/2018, tali modificazioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del D.L. 135/2018 (cioè successivamente al 15/12/2018), ovvero, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

La dichiarata finalità della modifica, per quanto indicato nella relazione illustrativa (A.S. 989), è quella di allineare il testo dell’art. 80, co. 5, lett. c), del D. Lgs. n. 50/2016 alla direttiva 2014/24/UE (art. 57, paragrafo 4), che considera in maniera autonoma le quattro fattispecie di esclusione già indicate in via esemplificativa nell’art. 80, co. 5, lett. c) del D. Lgs. 50/2016.

In effetti, al di là dello spacchettamento delle varie fattispecie, l’unica modifica di rilievo sembra essere quella contenuta nella lettera c-ter), laddove è stato eliminato l’inciso “non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio” con riferimento alla risoluzione per inadempimento comminata dalla Stazione Appaltante.

Sicchè, almeno in prima battuta, sembra evincersi dalla detta modifica che anche la risoluzione per inadempimento comminata dalla Stazione Appaltante costituisca causa di esclusione, a prescindere dal fatto che sia stata o meno contestata in giudizio e questo sia ancora pendente.

In sostanza quindi, seppure con un dovere di motivazione più stringente, sembra invece essere stata ampliata la discrezionalità della stazione appaltante. Sul punto, infatti, le Schede di lettura n. 94, elaborate dal Servizio Studi del Senato, sottolineano che “su tali circostanze la stazione appaltante deve motivare anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Del resto, come riconosciuto dal Consiglio di Stato, con sentenza sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299, parimenti evocata nelle Schede di lettura testé citate, “l'elenco di cui alla lettera c) del comma 5 dell'articolo 80 del codice dei contratti pubblici, che annovera i gravi illeciti professionali non ha carattere tassativo, con conseguente possibilità per la stazione appaltante di operare una valutazione pienamente discrezionale in ordine agli inadempimenti posti in essere e che, pur non avendo dato luogo alle ipotesi esplicitamente indicate dalla norma, sono comunque classificabili come gravi errori professionali”.