Cauzione provvisoria – Polizza fideiussoria - Natura

Sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), è stato chiarito dall’ANAC (Comunicato del Presidente ANAC del 25.3.2015, “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.”), che non sussiste incompatibilità tra l’art. 38, comma 2 bis D. Lgs. 163/06, che ammette il concorrente , in virtù della nuova disciplina del soccorso istruttorio, a sanare le irregolarità entro un termine assegnato dalla Stazione appaltante e previo pagamento della sanzione stabilita nel Bando di gara, garantita dalla cauzione provvisoria, e:

• l’art. 12 D. Lgs. 209/2005, c.d. Codice delle Assicurazioni (che vieta le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative);

• e l’art. 75, comma 3, del D. Lgs. 163/06, secondo cui la garanzia a corredo dell’offerta può essere rilasciata anche sotto forma di fideiussione bancaria o assicurativa, è stato evidenziato come il divieto di cui all’art. 12 cit. non incide sulla disciplina del nuovo soccorso istruttorio.

Difatti, come chiarito dalla Suprema Corte di Cassazione (Cass. SS. UU. 18.2.2010, n.3947), la causa della polizza fideiussoria è quella di garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui (propria del contratto di fideiussione) e non quella di traslare il rischio di un avvenimento futuro ed incerto dal contraente all’assicuratore (com’è proprio del contratto di assicurazione).

Sicchè, la diversa tipologia dei contratti contemplati rispettivamente dall’art. 12 del Codice delle Assicurazioni e art. 75 D. Lgs. 163/2006 (quale mezzo utilizzabile dall’offerente per rendere la cauzione definitiva) consente di per sé superare ogni dubbio circa ipotetiche violazioni del divieto posto dal Codice delle Assicurazioni: rientrando la polizza fideiussoria nell’ambito dei contratti autonomi di garanzia, diversamente dal contratto di assicurazione (che rientra invece nell’ambito dei contratti aleatori).

Peraltro, va rilevato che la nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di gare per l’affidamento dei contratti pubblici dettata dall’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016, pur avendo mantenuto la previsione del pagamento di una sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara per accedere alla regolarizzazione, non prevede più che il suo versamento sia garantito dalla cauzione provvisoria (come prevedeva l’art. 38, comma 2 bis D. Lgs. 163/06).

Difatti, l’art. 83, comma 9, 2° periodo del nuovo Codice, si limita semplicemente a prevedere che il concorrente, in sede di regolarizzazione entro il termine non superiore a 10 giorni all’uopo assegnato dalla stazione appaltante, debba presentare, a pena di esclusione, contestualmente alla documentazione integrativa richiesta, anche il “documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione.”

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