L’articolo 83, comma 9 del Decreto Legislativo n. 50 del 18.4.2016 (“Codice dei Contratti Pubblici” o “Codice”) disciplina il “soccorso istruttorio” nelle procedure di affidamento.

La nuova disposizione in sostanza ha codificato i principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’ANAC in materia di soccorso istruttorio nelle gare pubbliche.

Difatti, il previgente art. 46 D. Lgs. 163/06, in materia di tassatività delle cause di esclusione e di soccorso istruttorio, come modificato dall’art. 39 D.L. n. 90/2014 (conv. in L. n. 114/2014), prevedeva al comma 1-ter che il potere – dovere di soccorso istruttorio dovesse essere applicato dalle stazioni appaltanti “per ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

In base a tale disposizione, è stato integralmente superato il precedente orientamento che, distingueva tra regolarizzazione ed integrazione documentale e riteneva inammissibile il soccorso istruttorio nel caso in cui il concorrente avesse omesso di presentare documenti o di compiere adempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara.

Inoltre ai sensi del D.Lgs. del 19/04/2017 n.56 (di seguito anche solo Correttivo) è stata oggi eliminata la sanzione pecuniaria per accedere alla correzione delle dette irregolarità.

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Ciò premesso in via generale, come rilevato dall’ANAC (Det. n. 1/2015), il citato art. 39 D.L. 90/2014 (conv. in L. 114/2014) “ha reso generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara.”

I detti limiti debbono ritenersi tutt’ora attuali, in base alla nuova disciplina del soccorso istruttorio prevista dall’art. 83, co. 9 D. Lgs. n. 50/2016, aggiornato secondo il Correttivo, che ripartisce le irregolarità/carenze formali in due categorie:

a) irregolarità essenziali sanabili senza oneri: mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale del DGUE (art. 85 del Codice), che contiene le informazioni sulle generalità e sui requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi, nonché quelle sulle cause di esclusione del concorrente, così come le informazioni sull’eventuale ricorso al subappalto o all’avvalimento;

b)irregolarità essenziali non sanabili, che determinano direttamente l’esclusione. Si tratta di carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa (es. mancanza assoluta del documento; assenza totale di sottoscrizione) e irregolarità dell’offerta (tecnica o economica).

Nel caso in cui sia possibile procedere alla regolarizzazione (sempre senza alcun pagamento), la stazione appaltante assegna al concorrente un termine perentorio NON superiore a 10 giorni per presentare o integrare le dichiarazioni, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.

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Sebbene il Correttivo abbia eliminato la sanzione pecuniaria, appare comunque utile la giurisprudenza formatasi riguardo a quest’ultima, richiamando le indicazioni già espresse dal TAR Lazio riguardo alcune criticità presenti nell’art. 83 comma 9 riguardo al soccorso istruttorio.

Infatti il TAR Lazio, Roma, sez. III (Ord. 3 ottobre 2016 n. 10012), pur rilevando che con il Nuovo Codice (prima del correttivo) il soccorso istruttorio a pagamento era stato fortemente ridimensionato (fissando il limite massimo ad € 5.000,00), aveva rimesso alla Corte UE talune questioni pregiudiziali relative alla previgente disciplina del soccorso istruttorio a pagamento (art. 38, co. 2 bis, D. Lgs. n. 163/2006) per contrasto con gli artt. 45 e 51 Dir. 2004/18/CE e con i noti principi di massima concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione in materia di procedure per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, per i seguenti due profili:

a)   l’importo eccessivamente elevato ed il carattere predeterminato della sanzione, non graduabile in rapporto alla situazione concreta da disciplinare ovvero alla gravità dell’irregolarità da sanare;

b)   per la stessa onerosità del soccorso istruttorio in contrasto con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza, atteso che il principio di primazia del diritto europeo impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella euro-unitaria.

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Come pure affermato dal Consiglio di Stato (sez. V, 16 gennaio 2017, n. 92), la norma in esame (art. 83, co. 9, D. Lgs. n. 50/2016) nel prevedere che la sanzione fosse dovuta solo in caso di regolarizzazione, aveva natura meramente interpretativa e non innovativa, della previgente disposizione di cui all’art. 38, co. 2 bis, D. Lgs. N. 163/2006: sicchè anche in base a quest’ultima norma il pagamento della somma prevista dal bando, non costituiva una sanzione automatica e non poteva pertanto essere irrogata quando il concorrente non ricorreva al soccorso istruttorio.

Tale interpretazione, del resto, come pure precisato in quest’ultima sentenza del Consiglio di Stato, era conforme al principio di proporzionalità, giacchè evitava l’applicazione della misura sanzionatoria, pur in assenza di colpa e per il solo fatto della sussistenza della “mera condotta violativa di obblighi formali e documentali”.

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Da ultimo si segnala che la giurisprudenza amministrativa formatasi sul Codice nella stesura antecedente l’entrata in vigore del Correttivo, ammetteva che le seguenti irregolarità essenziali fossero sanabili con il soccorso istruttorio a pagamento (ai sensi dell’art. 83, co. 9 D. Lgs. 50/2016) e non determinassero l’esclusione del concorrente dalla gara:

-      mancata indicazione della terna dei subappaltatori ai sensi dell’art. 105, co. 6 D.Lgs. 50/2016, pur avendo il concorrente indicato nell’offerta la volontà di volersi avvalere del subappalto (Tar Brescia, sez. II, 29 dicembre 2016, n. 1790);

-      l’omessa allegazione di copia del documento d’identità all’autocertificazione e la mancata apposizione della data al curriculum professionale presenti nella documentazione allegata alla domanda di partecipazione (TAR Molise 28 ottobre 2016 n 444);

Viceversa (secondo Tar Molise, 9 dicembre 2016, n. 513) non era sanabile, neppure a pagamento e determinava l’esclusione del concorrente, la mancata indicazione in offerta degli oneri di sicurezza aziendale, in violazione dell’obbligo di cui all’art. 95, co. 10 D. Lgs. 50/2015: tale dichiarazione, da rendere necessariamente in offerta in base al Nuovo Codice, costituisce infatti un elemento essenziale dell’offerta, non integrabile successivamente con il soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare.

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