Il Decreto Legislativo n. 50 del 18.4.2016 (“Codice dei Contratti Pubblici” o “Codice”) disciplina in via autonoma e parzialmente derogatoria i subappalti dei concessionari (di lavori e di servizi) dedicando ad essi l’articolo 174.
Prima di entrare nel dettaglio della disciplina speciale è opportuno precisare che nel D.Lgs. n. 50/2016 è stata eliminata, salvo che per le concessioni in essere alla sua entrata in vigore, la possibilità dell’affidamento dei lavori e dei servizi della concessione mediante appalto: tutti gli affidamenti a valle della concessione non sono quindi qualificabili come “appalti” (come avveniva in base alla normativa previgente), bensì come “subappalti”.
Occorre altresì rilevare che (come negli appalti) anche nelle concessioni, le prestazioni affidate in subappalto non possono formare oggetto di ulteriore subappalto (art. 174, comma 6 del Codice), è vietato cioè il c.d. subappalto a cascata.
Per effetto delle dette novità normative, quindi (diversamente da quanto avveniva in passato), se il concessionario affida parte delle prestazioni oggetto della concessione a soggetti terzi, pone in essere un subaffidamento ed il sub affidatario, non potrà a sua volta subaffidare (parte) delle dette prestazioni, atteso il detto divieto di subappalto a cascata.
Malgrado le suggestioni che possono essere generate dal primo comma e dall’ottavo comma dell’art. 174, è da escludersi che tale articolo esaurisca la disciplina dei subappalti in esame la quale si completa, oltre che con le disposizioni dell’art. 105 espressamente richiamate al comma 8 del predetto art. 174 (commi 10, 11 e 17) con la norma contenuta nel primo comma dell’art. 105 il quale prescrive “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice” (e quindi sia degli appalti sia delle concessioni) “di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità. E' ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo” che rappresenta l’architrave di tutta la disciplina del subappalto dettata dal Codice a prescindere dal tipo del contratto originario (sia esso appalto o concessione).
Sembra, altresì, possibile ritenere che la stazione appaltante possa delimitare preventivamente, motivandolo, il subappalto e che la sede naturale di tale delimitazione siano i documenti di gara predisposti per l’affidamento della concessione.
La disciplina generale del subappalto si estende, inoltre, ai subappalti dei concessionari per quanto attiene:
a) le cause di esclusione previste dall’art. 80 del Codice;
b) la soggezione alle misure sanzionatorie amministrative, determinate dall’ANAC ai sensi dell’art. 83, comma 10 del Codice, nei casi di omessa o tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive;
c) il sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici disciplinato dall’art. 84 del Codice, per i subappaltatori esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro.
Per quanto concerne la disciplina speciale, l’art. 174 prevede, innanzitutto (comma 1) l’obbligo di indicare già in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi.
La stessa disposizione precisa, inoltre, che non si considerano “terzi”:
- le imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere la concessione o le imprese ad esse collegate; così come
- non si considerano terzi, i soci (in possesso dei prescritti requisiti) della società di progetto eventualmente costituita dal concessionario.
Ai subappalti dei concessionari deve ritenersi, inoltre, naturalmente estensibile l’art. 105, comma 3 del Codice, ai sensi del quale “le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:
a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nel comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448”.
Per le concessioni di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alla soglia comunitaria prevista dall’art. 35, comma 1, lett. a) del Codice, gli operatori economici che non siano microimprese, piccole e medie imprese, devono inoltre indicare in sede di offerta una terna di nominativi di sub-appaltatori nei casi di:
a) concessione di lavori, servizi e forniture per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione;
b) concessione di lavori, servizi e forniture per i quali risulti possibile reperire sul mercato una terna di nominativi di subappaltatori da indicare, atteso l'elevato numero di operatori che svolgono dette prestazioni.
Nel caso in cui sia indicata la predetta terna di subappaltatori, l’operatore economico deve dimostrare, già in sede di offerta l'assenza dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice, in capo ai subappaltatori indicati, che a loro volta sono tenuti a compilare e sottoscrivere il DGUE (Documento di gara unico europeo) nella parte relativa alle informazioni generali e ai motivi di esclusione.
In ogni caso il concessionario deve sostituire i subappaltatori relativamente ai quali a seguito di verifica si accerti l'esistenza di motivi di esclusione di cui al medesimo art. 80.
Non è prevista dall’art. 174 del Codice una specifica autorizzazione al subappalto, fermi restando evidentemente i poteri di controllo della stazione appaltante anche in corso di esecuzione e ferma restando - deve ritenersi - la possibilità di prevedere in via negoziale, mediante inserimento di apposita clausola nella convenzione di concessione, un’autorizzazione al subappalto dal parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 1656 del Codice Civile.
Nel caso di concessioni di lavori e di servizi da fornire presso l'impianto sotto la supervisione della stazione appaltante, i poteri di controllo di quest’ultima appaiono più stringenti.
In tali casi, difatti, l’art. 174, comma 4 del Nuovo Codice prescrive l’obbligo del concessionario di indicare alla stazione appaltante, successivamente all'aggiudicazione della concessione e al più tardi all'inizio dell'esecuzione della stessa, i dati anagrafici, i recapiti e rappresentanti legali dei subappaltatori coinvolti nei lavori o nei servizi in quanto noti al momento della richiesta.
Il concessionario in ogni caso deve comunicare alla stazione appaltante ogni modifica di tali informazioni intercorsa durante la concessione, nonché le informazioni richieste per eventuali nuovi subappaltatori successivamente coinvolti nei lavori o servizi.
Il concessionario è solidalmente obbligato con il subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell'impresa subappaltatrice in relazione agli obblighi retributivi e contributivi previsti dalla legislazione vigente ed è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto della concessione.
La detta solidarietà è esclusa in caso di pagamento diretto dei subappaltatori da parte della stazione appaltante, ciò che deve avvenire obbligatoriamente in caso di microimprese e piccole imprese, e qualora la natura del contratto lo consenta, così come in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore o in caso di richiesta del subappaltatore (che non sia una microimpresa o una piccola impresa).
Il pagamento diretto è comunque subordinato alla verifica della regolarità contributiva e retributiva dei dipendenti del subappaltatore.
Ai subappalti dei concessionari si estendono, infine, le disposizioni previste dall’art. 105, co. 10, 11 e 17, del Nuovo Codice circa il rispetto delle norme retributive, contributive e di sicurezza del lavoro del personale dipendente del concessionario e degli eventuali subappaltatori o cottimisti.
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