Il tema della responsabilità solidale negli appalti privati e pubblici è stato oggetto di numerose modifiche nel tempo non sempre collimanti tra loro. Vale la pena quindi riepilogare i termini della questione per comprendere meglio la portata dell’interpello ministeriale n. 5/2018 del 13 settembre 2018 (allegato in pdf per pronta consultazione).
L’ultima modifica dell’art. 29, comma 2, d.lgs. 10.9.2003, n. 276 (cd. legge Biagi), dettata dal decreto-legge 17.3.2017, n. 25 entrato in vigore il 17 marzo 2017, lasciava infatti ampi spazi di incertezza sulla perdurante applicabilità di (precedenti) diversi meccanismi della contrattazione collettiva che, in ipotesi, avessero individuato metodi e procedure per il controllo e la verifica della regolarità complessiva degli appalti, con facoltà di derogare al principio della solidarietà del committente per i crediti retributivi vantati dal lavoratore impiegato dall’appaltatore (il tutto, tra l'altro, senza che fosse prevista alcuna norma di diritto transitorio).
Tali meccanismi, per altri versi, erano richiamati nell’art. 105, d.lgs. 18.4.2016, n. 50 che, a tutela dei dipendenti dell’appaltatore, prevede la responsabilità del contraente principale “in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell'articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276”, nonché la responsabilità in solido dell’affidatario con il subappaltatore per l’osservanza delle norme della contrattazione collettiva per il “trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni”.
Ma andiamo per ordine. In primo luogo, dopo le modifiche del decreto-legge n. 25/2017 (convertito, con modificazioni, nella legge n. 49/2017), seppure per ragioni di migliore tutela del “creditore lavoratore”, il committente privato non può invocare più il beneficio della preventiva escussione dell’appaltatore o degli eventuali subappaltatori nella sua prima difesa o nella memoria di costituzione nel giudizio ex art. 414 cod. proc. civ., dovendo pagare direttamente al lavoratore tutti i crediti da lui vantati, salvo il suo diritto di agire per ottenere il rimborso di quanto pagato per conto dell’appaltatore o del subappaltatore. A ciò si aggiunga che, anche attraverso l’eliminazione del riferimento ai meccanismi di controllo previsti dal contratto collettivo, il committente privato rimane sostanzialmente privo di qualsiasi mezzo per verificare il corretto adempimento da parte dell’impresa affidataria o delle imprese subappaltatrici degli obblighi retributivi e contributivi nei confronti delle maestranze impiegati da tali imprese.
In secondo luogo, per espressa disposizione dell’art. 9, comma 1, decreto-legge 28.6.2013, n. 76 (e, soprattutto, dell’art. 1, comma 2, d.lgs. 276/2003), agli appalti pubblici non trova applicazione l’art. 29 della Legge Biagi, improvvidamente richiamato nell’art. 105, comma 8, d.lgs. 50/2016. In precedenza, come riconosciuto dalla sentenza della Cassazione, sez. lavoro, 10.10.2016, n. 20327 a proposito delle analoghe disposizioni del d.lgs. 163/2006, agli appalti pubblici non trovava applicazione il regime di responsabilità solidale previsto dall’art 29, comma 2, d.lgs. 276/2003 (cfr., da ultimo, Cassazione, sez. lavoro, ord. 30.10.2018, n. 27677).
Oggi, con l’interpello n. 5/2018 del 13 settembre 2018, viene fatto un minimo di chiarezza sul punto. Un’ultima notazione preliminare: si tratta di un interpello reso ai sensi dell’art. 9, d.lgs. 23.4.2004, n. 124 la cui osservanza quindi, a differenza degli interpelli in tema di sicurezza sul lavoro, esclude l'applicazione delle relative sanzioni penali, amministrative e civili.
Svolte queste non brevi, ma necessarie, considerazioni introduttive, traendo spunto dall’interpello n. 5/2018 possono formularsi le seguenti considerazioni d’assieme per gli appalti privati:
a) non possono inserirsi nei contratti collettivi, sottoscritti post 17 marzo 2017, modifiche di verifica dell’appalto in deroga al regime della solidarietà di cui all’attuale art. 29, d.lgs. 276/2003;
b) non operano nei contratti di appalto, sottoscritti post 17 marzo 2017, disposizioni contenute in contratti collettivi che, in corso di validità al 17 marzo 2017, derogano al regime di solidarietà di cui all’art. 29, d.lgs. 276/2003;
c) può trovare applicazione la disposizione contrattuale di esclusione della solidarietà solo per crediti maturati nel corso del periodo ante 17 marzo 2017, mentre non potrà operare per crediti maturati nel periodo successivo.
Alla fine di questo contributo, traendo spunto dalle argomentazioni sopra sintetizzate dell’interpello n. 5/2018, può ragionevolmente sostenersi che il committente pubblico, fatti salvi i contratti di appalto pubblici sottoscritti prima del 17 marzo 2017 e per crediti maturati prima di tale data, non possa più far riferimento ad eventuali clausole dei contratti collettivi derogatorie del regime di responsabilità solidale. Come riconosciuto espressamente dall’interpello n. 5/2018, infatti, è stata in radice “rimossa la possibilità per il contratto collettivo di introdurre una deroga al regime di solidarietà negli appalti”.
Tuttavia, è d’obbligo auspicare un intervento chiarificatore del legislatore, così da fugare i dubbi interpretativi ed applicativi in una materia così densa di implicazioni che, ad avviso di chi scrive, non può essere sempre lasciato a continui interventi della giurisprudenza e della prassi amministrativa.
Si tratta, infatti, di un ambito in cui le preminenti esigenze di tutela del lavoratore (ben evidenziate, ad esempio, nella sentenza della Corte costituzionale 6.12.2017, n. 254 che ha esteso il regime della legge Biagi anche ai lavoratori del sub-fornitore in contratti di sub-fornitura, oggetto della successiva circolare dell'Ispettorato Nazionale del Lavoro 29.3.2018, n. 6) dovrebbero tener in debito conto anche la responsabilità solidale “illimitata” e senza filtri tra committente e appaltatore negli appalti e subappalti privati che si trasforma, come è stato correttamente osservato, in una vera e propria “responsabilità oggettiva” in capo alle imprese committenti (di solito, medio-grandi) nei confronti dei propri subappaltatori.
Questi ultimi, infatti, potrebbero essere indotti a non onorare nei confronti dei propri lavoratori “i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto”, confidando per due anni nella responsabilità solidale del committente che, di norma, è soggetto più strutturato economicamente.
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