È ormai sempre più frequente il ricorso all’avvalimento per la realizzazione dei lavori pubblici. Ma quando l’avvalimento è un modo di mascherare il ricorso ad un appalto non genuino?
Si tratta, è evidente, di un tema dalle rilevanti implicazioni pratiche, riguardanti tematiche amministrative e giuslavoristiche, su cui si è espresso l’Ispettorato nazionale del lavoro – INL con proprio parere del 19/06/2017 (allegato in pdf per pronta consultazione). In particolare, rispondendo ad un quesito presentato dalla Provincia Autonoma di Trento, l'INL ha fornito chiarimenti in ordine all'eventuale applicazione del regime sanzionatorio di cui all'art. 18, D. Lgs. 10/09/2003, n. 276 (cd. Legge Biagi), nell'ipotesi di rapporto di avvalimento tra due o più imprese, precisando altresì che la disciplina speciale prevista nell’art. 89, D. Lgs. 18/04/2016, n. 50 (cd. Codice dei contratti pubblici) in materia di contratto di avvalimento non costituisce deroga al regime sanzionatorio contemplato dall'art. 18 del D. Lgs. 276/2003, laddove in sede di accertamento ispettivo venga riscontrato tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata un appalto non genuino ex art. 29, Legge Biagi (cfr. sentenza in appendice).
In sintesi, pur potendosi ammettere che l’avvalimento possa consistere nella messa a disposizione dei lavoratori dipendenti dell’impresa ausiliaria e che lo stesso non sia formalizzato in un contratto tra quest’ultima e l’impresa ausiliata, l’INL rammenta che laddove in sede ispettiva dovessero emergere elementi tali da configurare un appalto non genuino troverà applicazione la disciplina sanzionatoria di cui all’art. 18, Legge Biagi, ossia almeno la sanzione amministrativa di € 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.
Per ulteriori approfondimenti, quindi, si consiglia la lettura dell’allegato parere che si sofferma anche sull'analogo istituto del distacco dei lavoratori
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Appendice
Cass. pen., sez. III, 27/01/2015, n. 18667
Non ricorre l’appalto lecito, ma il reato di mera fornitura di prestazione lavorativa, se manca l’assunzione del rischio e l’organizzazione dei mezzi da parte dell’appaltatore; da ciò consegue che non è sufficiente a configurare un appalto fraudolento la circostanza che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore, dovendosi, piuttosto, verificare se tali direttive siano inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative oppure si riferiscano solo al risultato di tali prestazioni, che in sé possono formare genuino oggetto del contratto di appalto; del pari non vale ad integrare il delitto di somministrazione abusiva di manodopera la circostanza che i dipendenti dell’appaltatore utilizzino per i lavori macchinari e attrezzature messe a disposizione dal committente, essendo, per contro, necessario che l’appaltatore non eserciti il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto e non assuma il rischio d’impresa.
