L’ANAC con la delibera n. 907 del 24 ottobre 2018 (depositata il 5 novembre 2018), ha approvato le Linee guida n. 12 in tema di procedure per l’affidamento dei servizi legali (allegate in pdf per pronta consultazione), entrate in vigore il 28 novembre 2018 (pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 264 del 13 novembre 2018).

Si rammenta, in via del tutto preliminare, che le Linee guida in esame costituiscono un atto di regolazione non vincolante, siccome adottate dall’Autorità ai sensi dell’art. 213, comma 2, del D. Lgs. 50/2016 s.m.i. (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”), per rispondere alle perplessità manifestate dagli operatori del settore circa l’esatta individuazione delle tipologie di servizi legali e le relative modalità di affidamento.

Tanto richiamato, si rileva che le Linee Guida, in dichiarata adesione all’impostazione del parere del Consiglio di Stato n. 2017 del 3 agosto 2018 (anch’esso allegato in pdf), distinguono i servizi legali in due macrocategorie:

1)    quelli previsti tra i servizi esclusi dall’art. 17, comma 1, lett. d)  del D. Lgs. 50/2016 s.m.i. (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) consistenti, in buona sostanza secondo l’ANAC, nell’incarico professionale conferito ad hoc per la trattazione della singola controversia o questione, quando si riferisce ad “incarichi di patrocinio legale conferiti in relazione ad una specifica e già esistente lite” ovvero a “servizi di assistenza e consulenza legale preparatori ad un’attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, anche solo eventuale” ovvero ancora ai “servizi prestati da notai relativi esclusivamente alla certificazione e autenticazione di documenti”, oltre agli altri servizi indicati nei paragrafi 1.3 e 1.4 delle Linee Guida;

2)    i servizi legali previsti dall’Allegato IX del Codice (individuati, in via residuale, nei servizi diversi da quelli previsti dall’art. 17) consistenti, secondo l’ANAC, non già in un incarico professionale, ma in un vero e proprio appalto di servizi per la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico ad un fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola, un triennio). Si tratta di servizi legali aventi ad oggetto prestazioni diverse da quelle sopraelencate, quali in via esemplificativa, “consulenze non collegate ad una specifica lite” o le prestazioni “che, su richiesta delle stazioni appaltanti e nei limiti delle istruzioni ricevute, i fornitori realizzano in modo continuativo o periodico ed erogano organizzando i mezzi necessari e assumendo il rischio economico dell’esecuzione, come nell’ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore” (cfr. paragrafo 2, Linee guida).

La prima categoria costituisce un contratto d’opera professionale (art. 2229 ss. Cod. Civ.) ed è sottoposta al regime di cui all’art. 17 dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del Codice, mentre la seconda categoria si configura come appalto di servizi cui si applica il regime “alleggerito” dell’allegato IX e degli articoli 140 e ss. D. Lgs. n. 50/2016. Da qui l’obbligo generale delle stazioni appaltanti, ricorda l’ANAC, di procedere ad una corretta individuazione del fabbisogno anche allo scopo di evitare il frazionamento artificioso vietato dall’articolo 51 del Codice dei Contratti Pubblici, nonché l’obbligo per le Amministrazioni dello Stato e per quelle non statali autorizzate a valersi dell’Avvocatura dello Stato di richiedere l’assistenza di avvocati del libero Foro solo per ragioni assolutamente eccezionali. Infine, rammenta l’ANAC, “l’affidamento a terzi dei servizi legali è possibile …. sempre che non siano presenti idonee professionalità all’interno della stazione appaltante medesima”, pertanto l’eventuale affidamento esterno dovrà essere specificamente motivato sul punto.

Fermo restando il detto inquadramento generale, quanto alle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi, l’ANAC, precisa in primo luogo che ai sensi dell’art. 17 del Codice i servizi legali della prima categoria – previsti dall’art. 17, comma 1 lett. d) – sono esclusi dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice dei Contratti Pubblici e sono affidati – per espressa previsione dell’art. 4 dello stesso Codice – “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”.

Tutti i detti principi (ad eccezione di quelli di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, inconferenti rispetto ai servizi legali) sono declinati dalle Linee Guida 12 al Paragrafo 3.1.2, al cui dettaglio si rinvia. Ulteriore indicazione operativa viene fornita dall’ANAC al Paragrafo 3.1.3, laddove individua come "best practice" la previa formazione di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisa per settore di competenza, costituiti “dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale. In tal modo, infatti, l’amministrazione può restringere tra essi il confronto concorrenziale al momento dell’affidamento, con effetti positivi in termini di maggiore celerità dell’azione amministrativa.”

Vale rilevare al riguardo che, secondo le indicazioni fornite dalle Linee Guida in esame, l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, lett. d) del Codice, dovrebbe seguire di regola il confronto concorrenziale e solo in via eccezionale si potrebbe concretizzare in affidamento diretto ad un professionista determinato “in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre” (ad es.: consequenzialità tra incarichi dei diversi gradi di giudizio o di complementarietà con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio legale in affidamento, che siano stati positivamente conclusi, o ancora nel caso di assoluta particolarità della controversia o della consulenza, per l’assoluta novità della questione trattata). Detto altrimenti, l’Amministrazione dovrebbe in sostanza procedere sempre ad un confronto comparativo tra due o più preventivi, da richiedere ai professionisti iscritti all’albo previamente formato.

Tale impostazione, ad avviso di chi scrive, oltre ad essere difficilmente compatibile sul piano pratico operativo con la tempistica, il più delle volte esiziale, imposta dalle esigenze di costituzione in giudizio, determina una contraddizione dal punto di vista sistematico.

Si rammenta, difatti, che ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a) del D. Lgs. 50/2016 s.m.i. (come modificato dal Correttivo) gli affidamenti di servizi, forniture e lavori soggetti all’applicazione del Codice e di importo inferiore ad € 40.000,00 sono legittimamente effettuati mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, con determina a contrarre (o atto equivalente) che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta ed il possesso da parte del fornitore dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti (art. 32, comma 2 del Codice). Ciò fermi restando i principi dell’art. 30 (sostanzialmente coincidenti con quelli di cui all’art. 4 del Codice) ed il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Tanto rammentato, è agevole osservare come l’affidamento di servizi esclusi dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice, quali sono per espressa previsione i servizi legali di cui all’art. 17, lett. d) del medesimo, in base alle indicazioni fornite nelle Linee Guida n. 12, viene ad essere, paradossalmente ed in modo ingiustificato, più rigido di quella previsto per i servizi soggetti integralmente all’applicazione del D. Lgs. 50/2016 s.m.i.

Si rileva altresì con specifico riferimento al principio di economicità, che opportunamente viene precisato dall’ANAC, come esso richieda l’obbligo delle Amministrazioni di accertare la congruità e l’equità del compenso, nel rispetto dei parametri stabiliti da ultimo con decreto ministeriale 8 marzo 2018, n.37 (la congruità può essere motivata, ad es., sulla base di un confronto con la spesa per precedenti affidamenti o, altra ipotesi, con gli oneri riconosciuti da altre amministrazioni per incarichi analoghi, etc.). Tuttavia, in considerazione della natura dei servizi legali in esame e dell’importanza della qualità delle relative prestazioni, il risparmio di spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l’amministrazione alla luce dell’intero quadro ordinamentale.

Sotto questo profilo, infatti, occorre ricordare che, proprio per la salvaguardia del decoro della professione (art. 2233 Cod. Civ.), l’art. 13 bis nella L. 31/12/2012, n. 247 (introdotto dall’art. 19-quaterdecies L. 172/2017) prevede talune limitazioni all’autonomia contrattuale quando l’attività forense è svolta in favore dei cd. grandi committenti (imprese bancarie e assicurative, nonché imprese non rientranti nelle categorie delle PMI), proprio per assicurare l’equità del compenso, con la nullità delle clausole accertate come vessatorie ai sensi del detto articolo e la rideterminazione da parte del giudice del compenso dell’avvocato tenuto conto dei parametri previsti dal decreto del Ministro della Giustizia. A ciò si aggiunga, con specifico riferimento alle pubbliche amministrazioni, che il comma 3 del citato art. art. 19-quaterdecies L. 172/2017 stabilisce che “La pubblica amministrazione, in attuazione dei princìpi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell'equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.

Per la seconda tipologia dei servizi legali (che, per quanto sopra, costituiscono un appalto), invece, le Linee guida ANAC n. 12 ulteriormente distinguono tra contratti di valore inferiore alle soglie comunitarie per i quali si applicheranno le Linee Guida n. 4 del 7 marzo 2018 (allegate in pdf), mentre per quelli di importo pari o superiore alla soglia, la pubblicazione degli avvisi e dei bandi è disciplinata dagli articoli 140 del D. Lgs. 50/2016 s.m.i., per i settori speciali, e 142 per i settori ordinari. Per i restanti aspetti della procedura trovano applicazione le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici relative ai contratti di appalto di valore pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

In particolare, i criteri in base ai quali richiedere l’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, sono “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell'appalto”. In dettaglio, “i criteri di valutazione delle offerte possono essere individuati nei seguenti: a) professionalità e competenza desunte, ad esempio, dal numero e dalla rilevanza dei servizi svolti dal concorrente affini a quelli oggetto dell’affidamento; b) caratteristiche metodologiche dell’offerta desunte dal progetto globale dei servizi offerti e dall’illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico, in grado di soddisfare al meglio le aspettative della stazione appaltante; c) ribasso percentuale indicato nell’offerta economica; d) titoli accademici o professionali attinenti alla materia oggetto del servizio legale da affidare”.

Infine, con riguardo all’offerta economica, fermo restando il limite massimo del 30% per il punteggio economico (fissato all’art. 95, co. 10 bis, del Codice), l’ANAC precisa che “non dovrebbe essere attribuito un punteggio elevato al prezzo nel caso in cui sia previsto l’utilizzo di formule che incentivano molto la competizione sui ribassi percentuali (es. interpolazione lineare) e, viceversa, non dovrebbe essere attribuito un punteggio ridotto nel caso di utilizzo di formule che disincentivino la concorrenza sul prezzo (formule concave, come quella cosiddetta bilineare).”

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L’ANAC, con deliberazione 22/11/2017, n. 1228 (depositata in cancelleria l’11/12/2017), ha approvato il cd. Bando-tipo n. 1/2017 per servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati con l’offerta economicamente più vantaggiosa. Il Bando-tipo, allegato in pdf/word per pronta consultazione, è stato pubblicato nella G.U. 22.12.2017, n. 298 ed ha acquistato efficacia essendo, ormai, trascorsi 15 giorni dalla sua pubblicazione.

Nonostante la denominazione adottata, più che di un Bando-tipo, siamo di fronte ad uno schema di Disciplinare di gara ossia al documento che, assieme al bando e al capitolato speciale d’appalto, forma la cd. lex specialis della gara. La ragione per cui è stata preferita la redazione del Disciplinare di gara, in luogo del bando, è indicata nella premessa della nota illustrativa al documento (anch’essa allegata in pdf per pronta consultazione) e risiede nell’esigenza di affrontare “aspetti di complessità maggiore rispetto al mero Bando di gara e, dunque, esigenze di orientamento e standardizzazione più avvertite dalle stazioni appaltanti”. Vale la pena di rammentare che, secondo la costante giurisprudenza, bando, disciplinare e capitolato speciale hanno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, con particolare riferimento, di norma, agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale (cfr. C. Stato, sez. V, 09/10/2015, n. 4684; per la definizione di "documento di gara"  cfr. art. 3, comma 1 D. Lgs. 50/2016 s.m.i.)

Per i necessari adattamenti al caso concreto, il Disciplinare di gara deve essere letto assieme alla citata nota illustrativa per individuare, innanzitutto, le parti vincolanti (contrassegnate da un carattere normale) e le parti variabili od opzionali (contrassegnate dal ricorso a simboli grafici, corsivo o parentesi quadre).

Nell’impossibilità di dare conto delle singoli previsioni del Disciplinare di gara, si ritiene tuttavia utile soffermarsi sui profili del documento relativi al a) subappalto, al b) soccorso istruttorio ed alle c) dichiarazioni integrative del Documento di gara unico europeo (cd. DGUE) non essendo stato ancora aggiornato al cd. correttivo di cui al D. Lgs. 19/04/2017, n. 56.

a) Subappalto

Per quanto riguarda il subappalto si riportano le indicazioni contenute nella Nota Illustrativa che meglio chiariscono le scelte del Disciplinare.

In primo luogo, l'Autorità rammenta che la “mancata espressione della volontà di ricorso al subappalto non comporta l’esclusione dalla gara, ma la mera impossibilità di ricorrere a tale istituto (Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4)”.

In secondo luogo si evidenzia che la mancata indicazione, in sede di offerta, della terna dei subappaltatori o l’indicazione di un numero inferiore a tre “non costituisce motivo di esclusione”, ma comporta per il concorrente la “sanzione” del divieto di subappalto, in coerenza con l’ipotesi di mancata/irregolare costituzione della terna.

Infine, occorre esaminare la scelta operata dall'Autorità nel Disciplinare - tipo di prevedere “la sanzione dell’esclusione dalla gara del concorrente nel caso di mancato possesso, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna, dei requisiti prescritti dall’art. 80, Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 50/2016 s.m.i., di seguito anche solo “Codice”).

Tale esclusione, secondo le precisazioni fornite dall’ANAC appare doverosa alla luce del tenore letterale dell’art. 80, comma 5 del Codice, secondo cui “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico” anche quando le situazioni soggettive ivi previste riguardino taluno dei subappaltatori indicati nella terna ai sensi dell’art. 105, comma 6 del D. Lgs. 50/2016.

Difatti, secondo l’Autorità, in mancanza di modifica (mediante il D. Lgs. 56/2017, cd Correttivo) – come a suo tempo sollecitato dal Consiglio di Stato – della disposizione di cui al citato art. 80, comma 5 del Codice, in maniera da renderlo conforme alle direttive comunitarie, non vi sarebbe spazio per una diversa interpretazione.

Ciò, pur in presenza del contrasto esistente con l’art. 105, co. 12 del Codice, che ammette (diversamente dall'art. 80, co. 5) in modo espresso la sostituibilità del subappaltatore nei cui confronti sussistano cause di esclusione. Difatti, secondo l'ANAC il rilevato contrasto sarebbe solo apparente, atteso che l'art. 105, comma 12 del Codice, si riferisce testualmente all’affidatario e non al concorrente, da ciò desumendo che la detta possibilità di sostituire il subappaltatore, sarebbe ammissibile solo in fase di esecuzione (e comunque, successivamente all’aggiudicazione), non anche in sede di gara.

Ci si permette tuttavia di dissentire dalla riferita opzione interpretativa seguita dall’ANAC, poiché tale opzione non appare compatibile con le direttive comunitarie, per un duplice ordine di motivi.

Il primo (come ricordato dalla stessa Autorità nella Nota illustrativa) evidenziato dal Consiglio di Stato nel Parere a suo tempo reso sulle Linee guida relative ai mezzi di prova dei gravi illeciti professionali (Cons. St., comm. spec., 3/11/2016, n. 2286), laddove è stato rilevato che la disposizione in tema di subappalto (art. 105 del Codice), costituisce pertinente trasposizione della Direttiva comunitaria che sembra ammettere la possibilità di sostituire i subappaltatori indicati in sede di gara che risultino privi dei requisiti soggettivi richiesti.

Al riguardo, il Consiglio di Stato, ha suggerito un’interpretazione comunitariamente orientata della disposizione contenuta nell’art. 80, comma 5 del Codice, “ritenendo che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, sia sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.”

Il secondo motivo per dissentire dall’interpretazione seguita dall’ANAC, è costituito dal fatto che essa crea un'ingiustificata disparità di trattamento rispetto a quanto previsto in tema di avvalimento.

Difatti, l’art. 89, comma 3 del Codice, in pertinente trasposizione della Direttiva europea (art. 63, par. 1, comma 2 Dir. 2014/24/UE), quando i motivi di esclusione riguardano l’ausiliaria (dei cui requisiti - occorre sottolineare-, il concorrente si avvale per partecipare alla gara) ne impone la sostituzione, senza prevedere l’esclusione del concorrente.

Costituisce, perciò, un'ingiustificata disparità di trattamento - in violazione dei principi di diretta derivazione dal Trattato di FUE, riaffermati dall’art. 30 del D. Lgs. 50/2016-, consentire la sostituzione dell’ausiliaria che presta al concorrente i requisiti di cui esso è carente, ed invece escludere il concorrente stesso dalla gara, senza possibilità di sostituzione (o rinuncia al subappaltatore), quando il motivo di esclusione riguardi il subappaltatore (non qualificante), cioè un soggetto che NON presta i propri requisiti al concorrente, ma che viene in considerazione nella (sola) fase esecutiva. Ed in tale ultima fase – vale rammentare - la sussistenza di cause di esclusione in capo al subappaltatore, ne impedisce semplicemente l’utilizzazione, atteso l’obbligo dell’appaltatore di eseguire in proprio le opere, i servizi o le forniture oggetto del contratto, fatta salva la sostituzione del subappaltatore (ai sensi dell’art. 105, comma 12 del D. Lgs. 50/2016 s.m.i.).

b) Soccorso istruttorio

Come evidenziato nella Nota Illustrativa, l’ANAC nella condivisibile finalità di fornire alle stazioni appaltanti una guida il più possibile esente da incertezze applicative, con il Disciplinare – tipo “promuove una identificazione chiara ed evidente delle clausole escludenti e della relativa sanabilità, alla luce del soccorso istruttorio”, contrassegnando con il simbolo “►” le carenze non sanabili e con il simbolo “■” le carenze sanabili. Ciò pur rilevando che “le circostanze del caso concreto potrebbero comportare una diversa declinazione delle fattispecie e dei rimedi connessi alle diverse carenze, irregolarità e omissioni”.

Richiamata la nuova e semplificata disciplina del soccorso, istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice (come modificato dal Correttivo), l’Autorità, rileva che l’irregolarità essenziale – fermo restando il limite costituito dal rispetto dei principi di parità di trattamento, segretezza delle offerte e perentorietà del termine di presentazione delle medesime -, è sanabile quando “non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito, della condizione, o dell’elemento a corredo, alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata; e la successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti. Il mancato possesso dei prescritti requisiti (condizioni o elementi) non è, infatti, mai sanabile mediante soccorso istruttorio e determina l’esclusione dalla procedura di gara (cfr. Cons. Stato, 2 marzo 2017, n. 975).”

In particolare, come richiamato nella Nota Illustrativa:

- è sanabile l’omessa allegazione delle dichiarazioni dell’ausiliaria, purchè vi sia la dichiarazione di avvalimento dell’ausiliata nel DGUE; NON è sanabile la mancata dichiarazione di avvalimento (e di qualsiasi altro elemento da cui si possa presumere la volontà di ricorrervi), qualora il concorrente non abbia il requisito speciale richiesto per la partecipazione alla gara.

- è sanabile l’omessa dichiarazione di presa visione dei luoghi, purchè il sopralluogo sia stato eseguito.

- è sanabile la mancata allegazione della garanzia fideiussoria di cui all’art. 93 del Codice, purchè sia stata predisposta entro il termine di scadenza di presentazione dell’offerta e tale circostanza risulti da data certa; parimenti sono sanabili con il soccorso istruttorio le carenze o irregolarità (es. di data e importo) della polizza fideiussoria già allegata.

Il termine assegnato dalla Stazione Appaltante ai fini della regolarizzazione, comunque non superiore a dieci giorni, deve essere congruo rispetto all’oggetto da regolarizzare.

c) DGUE

Con riferimento al Documento Gara Unico Europeo (DGUE), da inserire nella busta “A”, relativa alla documentazione amministrativa, viene precisato nella Nota Illustrativa che lo schema allegato al Decreto del MIT del 18/7/2016 s.m.i., costituisce un modello preferenziale, non esclusivo ed obbligatorio, per assolvere agli obblighi dichiarativi richiesti ai fini della partecipazione alla gara; difatti il concorrente può assolvere ai detti obblighi, mediante le dichiarazioni sostitutive ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000 s.m.i.

D’altra parte il modello allegato al D.M. potrebbe anche non essere pienamente esaustivo delle necessarie dichiarazioni “laddove si verifichi una discrasia tra le dichiarazioni richieste per provvedimenti sopravvenuti di legge ed i tempi di adeguamento del modello stesso da parte degli Uffici ministeriali preposti.” Ed in effetti, nelle more dell’adeguamento (non ancora intervenuto) del detto modello al Correttivo, oltre alla compilazione del DGUE, occorre allegare anche una dichiarazione integrativa circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 80, co. 5, lett. f bis ed f ter del Codice (introdotti dal Correttivo).

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Con determinazione 11/10/2017, n. 1008, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 07/11/2017, n. 260, l’Autorità nazionale anticorruzione ha pubblicato l’aggiornamento delle Linee Guida n. 6 (allegate in pdf per pronta consultazione) relative ai mezzi di prova degli illeciti professionali rilevanti come causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. 18/04/2016, n. 50 (come modificato dall’art. 49 D. Lgs. 19/04/2017, n. 56, cd Correttivo).

Le modifiche rispetto al testo precedente, così come indicato dal Consiglio di Stato nel parere della Commissione speciale espresso il 14/09/2017, atto n. affare 01503/2017, depositato il 25/09/2017, n. 2042 (allegato in pdf per pronta consultazione), sono riportate in grassetto nel testo allegato e sono entrate in vigore lo scorso 22/11/2017.

Fra le principali modifiche si segnalano i seguenti punti:

- 2.1 (p. 4): ove è precisato che il grave illecito professionale rilevante come causa di esclusione deve essere accertato con provvedimento esecutivo e deve essere tale da rendere dubbia l’integrità del concorrente (intesa come moralità professionale) ovvero la sua affidabilità (intesa come reale capacità tecnico professionale) nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento. Fermi tali presupposti, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell’esclusione dalle gare a prescindere dalla natura dell’illecito (civile, penale o amministrativa);

- 2.2 (p. 4): ove sono elencati i reati le cui condanne non definitive sono rilevanti come causa di esclusione (sempre che sussistano i presupposti di cui al punto precedente), tra i quali sono compresi l’esercizio abusivo della professione, i reati urbanistici (per le gare di lavori e di servizi di ingegneria), etc.

- 4.2 (p.8): concernente la necessità di inserire nel DGUE tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. La falsa attestazione dell’insussistenza delle dette situazioni e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’esclusione (ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del Codice). Giova evidenziare al riguardo che la giurisprudenza ha escluso che rientri nel detto obbligo dichiarativo l'applicazione di penali nei confronti del concorrente in un pregresso contratto, quando tale applicazione (unilaterale) da parte della stazione appaltante, sia ancora sub judice (C.G.A., 28/12/2017 n. 575, qui allegata in pdf)

Ulteriori punti d’interesse, inoltre, sono segnalati nella relazione illustrativa all’aggiornamento delle Linee Guida n. 6 che si ritiene utile allegare per pronta consultazione.

Per quanto riguarda le SOA, infine, il punto 6.6 (p. 10) prevede che le SOA, nell’ambito degli accertamenti di competenza [ai sensi dell’art. 84, comma 4, lett. a) del Codice] mediante consultazione del casellario informatico, debbono verificare la presenza di gravi illeciti professionali imputabili all’impresa, l’idoneità delle condotte ad incidere sull’integrità e/o sulla moralità dell’impresa in relazione alla qualificazione richiesta; nonché valutare l’idoneità delle misure di self-cleaning eventualmente adottate dall’impresa stessa, pur in presenza di cause ostative.

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Sono state pubblicate nella G.U. n. 238 dell’11 ottobre 2016 le seconde Linee guida di attuazione del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. n. 50/2016) adottate dall’ ANAC (con Det. n. 1005 del 21 settembre 2016): si tratta delle Linee Guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”. Al link potete leggere una sintesi.

Le seconde Linee guida di attuazione del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. n. 50/2016) adottate dall’ ANAC con Det. n. 1005 del 21 settembre 2016, sono state pubblicate nella G.U. n. 238 dell’11 ottobre 2016. Si tratta delle Linee Guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, qui allegate in PDF per comodità di consultazione.

Le Linee Guida n. 2 sono state adottate dall’ANAC, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del Nuovo Codice, nella finalità di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti per il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (d’ora in poi anche, per brevità, “OEPV”), soprattutto per quanto concerne la scelta del criterio di attribuzione dei punteggi per i diversi elementi qualitativi e quantitativi che compongono l’offerta e la loro successiva aggregazione.

Nel rinviare per un maggiore dettaglio alle formulazioni “tecnico-matematiche” riportate nelle Linee Guida OEPV, quindi, si ritiene opportuno evidenziare che le Linee Guida sono articolate in: (i) criteri di valutazione di cui all’art. 95, Nuovo Codice; (ii) “pesi” o “punteggi” di ponderazione attribuiti a ciascun criterio di valutazione; (iii) valutazione degli elementi quantitativi, con riferimento principale al prezzo; (iv) valutazione degli elementi qualitativi che richiedono una valutazione discrezionale da parte dei commissari gara; (v) formazione della graduatoria.

Va rammentato che, al pari delle Linee Guida n. 1, anche le Linee Guida relative all’offerta economicamente più vantaggiosa sono state adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2 del Nuovo Codice, per cui le stesse forniscono indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, pur avendo carattere non vincolante per queste ultime (analogamente a quanto avviene per le Circolari). In particolare, come ricordato nella relazione illustrativa, “si tratta di linee guida non-vincolanti, finalizzate a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti sui criteri da seguire per utilizzare uno strumento previsto dalla normativa vigente”.

Da qui il richiamo alle stazioni appaltanti a “definire in maniera chiara e precisa il criterio di aggiudicazione nonché i criteri di valutazione, i metodi e le formule per l’attribuzione dei punteggi e il metodo per la formazione della graduatoria, finalizzati all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, in modo da evitare “formulazioni oscure o ambigue, assicurando la trasparenza dell’attività e la consapevolezza della partecipazione”, raccomandando altresì l’elaborazione di “modelli, anche in formato elettronico, che agevolino la predisposizione e la presentazione delle offerte, tecniche ed economiche da parte dei concorrenti”.

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L’ANAC ha pubblicato il 21/9/2016 sul sito istituzionale le prime linee guida di attuazione del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. n. 50/2016). Si tratta delle Linee Guida n. 1 recanti gli “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” (Det. n. 973 del 14/9/2016, in G.U. n. 228 del 29 settembre 2016), qui allegate in PDF per comodità di consultazione.

Esse recano in calce a ciascun paragrafo un box di sintesi e sono state adottate dall’ANAC, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del Nuovo Codice, nella finalità di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti; esigenza operativa oggi tanto più avvertita, stante l’intervenuta abrogazione ad opera del Nuovo Codice della previgente disciplina in materia (già contenuta nel D. Lgs. 163/06 e nel D.P.R. n. 207/2010).

Occorre rilevare, innanzitutto, che tali Linee Guida mutuano in sostanza la struttura ed il contenuto della precedente Determinazione ANAC n. 4 del 25/2/2015 recante “Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, con gli adattamenti resi necessari dall’entrata in vigore del D. Lgs. 50/2016 e quelli occorrenti a recepire le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato con il citato Parere n. 1767/2016.

L’ANAC fornisce indicazioni particolarmente significative in merito ai requisiti da richiedere ai concorrenti (parzialmente ripetitive del DPR 207/2010), sottolineando che le disposizioni del D. Lgs. 50/2016 relative ai requisiti di capacità economica e tecnica ed alla prova degli stessi (artt. 83, 86 ed all. XVII) costituiscono “indicazioni poste a presidio della massima partecipazione alle gare in ossequio ai princìpi di proporzionalità e di concorrenza” in linea con quanto previsto dalla Legge Delega (art. 1, punto ccc, L. n. 11/2016).

E’ da ritenersi quindi che i detti principi debbano orientare le stazioni appaltanti, non solo nella predeterminazione dei requisiti di partecipazione, ma anche nella valutazione degli stessi ai fini dell’ammissione dei concorrenti, dovendo privilegiare nel dubbio interpretazioni che consentono la massima partecipazione, fermo restando il rispetto della par condicio tra i concorrenti (per l’affermazione della funzione pro concorrenziale del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici: vd. T.A.R. Lazio, sent. n. 9441 del 30/8/2016).

Va evidenziato, infine, che le citate Linee Guida n. 1, in quanto adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2 del Nuovo Codice, forniscono indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, pur avendo carattere non vincolante per queste ultime (analogamente a quanto avviene per le Circolari). Le stazioni appaltanti potranno, pertanto, se del caso discostarsi dalle direttive contenute nelle Linee Guida, mediante atto recante adeguata e specifica motivazione, qualora la peculiarità della fattispecie concreta giustifichi “una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa” (Cons. Stato, Parere n. 1767/2016, cit.)

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All’indomani dell’entrata in vigore di un nuovo testo normativo c’è sempre il dubbio sul regime transitorio e sulla portata del principio “tempus regit actum”. Non fa eccezione a questa regola il Nuovo Codice dei Contratti pubblici (D. Lgs. 50/2016) che, a proposito delle infrastrutture strategiche disciplinate dagli artt. 161 e ss. D. Lgs. 163/2016 (che recepivano la c.d. Legge Obiettivo), dedica l’art. 216, comma 27, D. Lgs. 50/2016.

Secondo tale disposizione le procedure per la valutazione di impatto ambientale (“VIA”) delle infrastrutture strategiche, già avviate al 19/9/2016 in base alla disciplina prevista dal D. Lgs. 163/06 (art. 182 ss.), debbono essere concluse secondo queste ultime disposizioni, che si applicano anche per le varianti.

L’ANAC, in risposta ad un quesito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con la Delibera n. 924 del 7/9/2016 (pubblicata il 15/9/2016) - qui allegata – ha, innanzitutto, ricostruito il quadro normativo di riferimento, richiamando in particolare la contestuale approvazione, mediante Delibera CIPE, della compatibilità ambientale e del progetto preliminare prevista dall’art. 182, co. 6 D. Lgs. 163/06.

Sulla base del detto quadro di riferimento, l’ANAC ha perciò confermato che i progetti delle infrastrutture strategiche già inserite negli strumenti programmatori approvati e per i quali fosse già stata iniziata la procedura di VIA al 19/4/2016, sono approvati secondo la disciplina previgente (art. 161 ss. D. Lgs. 163/2016).

Diversamente, “le procedure” (di VIA ?) “e i contratti per i quali i bandi sono pubblicati successivamente all’entrata in vigore del d. lgs. 50/2016, rientrano nell’ambito di applicazione del nuovo codice”. (cfr. Delibera ANAC n. 924/2016, cit., p.3)

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1. L’art. 95, comma 10 del nuovo Codice Contratti Pubblici (D. Lgs. 18/04/2016, n. 50, di seguito anche solo “Codice”), a differenza della normativa previgente (D. Lgs. 12/04/2006, n. 163), prevede esplicitamente l’obbligo dell’operatore economico di indicare in offerta i propri costi aziendali della sicurezza e, a seguito delle modifiche apportate dal Correttivo (D. Lgs. 19/4/2017 n. 56), anche i costi della manodopera.

Difatti, il citato art. 95, comma 10 del Codice (nel testo ad oggi vigente) prevede che “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36 comma 2, lett. a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5 lett. d)”, ossia il costo del personale rispetto ai minimi salariali retributivi di cui ci occuperemo qui sotto.

2. Come si evince dalla lettura di tale disposizione, quindi, con il correttivo tale obbligo è escluso per due fattispecie:

- forniture senza posa in opera e servizi di natura intellettuale (con ciò coordinando il Codice all’art. 26 Testo Unico in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro: D. Lgs. 08/04/2008, n. 81 s.m.i., di seguito “TUS”);

- affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, cui si può procedere con affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici [ai sensi cioè dell’art. 36 comma 2, lett. a) del Codice, come modificato dal Correttivo].

Si rileva, che correlativamente al richiamato obbligo a carico degli operatori economici di indicare i costi della manodopera in offerta, con il Correttivo, è stato altresì previsto l’obbligo per la stazione appaltante, nell’ambito della determinazione dell’importo a base di gara nei contratti di lavori e servizi, di individuare nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla scorta delle tabelle del Ministero del lavoro di cui all’art. 23, comma 16 del Codice.

Si rammenta al riguardo che queste Tabelle ministeriali, per costante giurisprudenza formatasi sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 (da ritenersi valida anche per il nuovo Codice dei contratti pubblici), non rappresentano un limite inderogabile, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento, specie se di lieve entità, non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia (Cons. Stato, IV, 29/02/2016, n. 854; Cons. Stato, III, 02/03/2015, n.1020; Cons. Stato, V, 24/07/2014, n. 3937). Tale giurisprudenza, peraltro, ad avviso di chi scrive, conforta l’interpretazione logico sistematica in base alla quale l’obbligo di verificare i costi della manodopera prima dell’aggiudicazione, posto a carico delle stazioni appaltanti dall'art. 95, comma 10 del Codice (come modificato dal Correttivo), vada comunque inquadrato nell’ambito della verifica di anomalia prevista dall’art. 97 del Codice (analogamente a quanto avveniva nel regime previgente ai sensi dell’art. 87 del D. Lgs. 163/06).

Anche a seguito delle modifiche apportate dal Correttivo al testo dell’art. 95, comma 10, quindi, rimane tuttora valido quanto già in precedenza osservato nel sito circa l’individuazione e la quantificazione dei costi aziendali (o interni) della sicurezza.

Tali costi per gli appalti di lavori vanno tenuti distinti rispetto ai costi ed oneri della sicurezza da quantificare nell’ambito del Piano di sicurezza e coordinamento (“PSC”) relativo allo specifico cantiere ai sensi dell’art. 100 del D. Lgs. 81/2008 (TUS) e da stimare in maniera congrua, secondo quanto specificato dall’Allegato XV al TUS (cfr. interpello n. 13/2016).

3. I costi della sicurezza così definiti, infatti, sono compresi nell'importo totale dei lavori, ed individuano la parte del costo dell'opera da non assoggettare a ribasso nelle offerte delle imprese esecutrici (vedi punto 4.1.4., Allegato XV al TUS), come pure ora precisato dall’art. 23, comma 16, ultimo periodo del Codice, secondo cui “I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell'importo assoggettato al ribasso.”

Dalla detta stima dei costi ed oneri della sicurezza di cui al PSC – come noto - è esclusa la quota parte di spese generali che l’appaltatore è tenuto a sopportare per gli oneri della sicurezza corrispondenti agli specifici rischi legati alle lavorazioni ed alla loro contestualizzazione, che è invece normativamente prevista nei prezzi delle lavorazioni [vedi art. 32, comma 4, lett. o) del DPR n.207/2010, tuttora applicabile in via transitoria ai sensi dell’art. 216, comma 4 del Codice dei contratti pubblici].

4. Ciò richiamato, sembra pertanto possibile ritenere – nelle more di auspicabili chiarimenti da parte dell’ANAC o del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – che gli “oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” da indicare in offerta, siano appunto costituiti dai detti oneri della sicurezza compresi nelle spese generali.

Si tratta, in particolare, della quota parte imputabile ai lavori oggetto della gara degli oneri della sicurezza relativi alle spese di formazione/informazione dei lavoratori, visite periodiche, dispositivi di protezione individuale “DPI” in dotazione all’azienda (caschi, calzature etc.).

Occorre, infine, richiamare l’attenzione sulla necessità che il concorrente valuti adeguatamente l’importo di tali oneri da indicare specificamente in offerta, tenendo conto che tale importo può essere assoggettato (come gli altri elementi dell’offerta) a verifica in sede di valutazione di congruità, qualora l’offerta risulti anormalmente bassa ai sensi dell’art. 97 del D. Lgs. 50/2016 s.m.i.

5. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con una serie di sentenze qui di seguito esaminate, si era già pronunciata sull’obbligo di indicare in offerta i costi aziendali della sicurezza nella disciplina previgente.

Sotto questo profilo, infatti, occorre altresì dare conto, per quanto concerne le gare bandite sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06, di quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le note sentenze 20/03/2015, n. 3 e 02/11/2015, n. 9 e con la successiva sentenza 27/07/2016, n. 19, che ha mitigato il rigore applicativo delle precedenti pronunce.

L’Ad. Pl. n. 3 aveva, infatti, affermato il principio di diritto secondo cui: “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara” (sent. 20/3/2015 n. 3, ribadito con la succ. sent. n. 9 del 2/11/2015).

L’omessa indicazione in offerta dei costi interni della sicurezza, secondo tali pronunce del Consiglio di Stato, comportava necessariamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio “non potendosi consentire di integrare successivamente un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un suo elemento essenziale”.

Ciò in base ad una lettura “costituzionalmente orientata” degli artt. artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 e dall’art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 81/2008 (relativi in realtà, vale rimarcare, alla verifica di congruità delle offerte, non già alla presentazione delle stesse).

Al riguardo, occorre pure rammentare che era stata rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea da alcuni T.A.R. (T.A.R. Piemonte, Ord., 16/12/2015, n. 1745; TAR Campania, Napoli, Ord., 27/1/2016, n. 451; T.A.R. Molise, sent. 12/2/2016, n. 77; T.A.R. Marche, Ord. 19/2/2016, n. 451) la questione pregiudiziale della (in)compatibilità della detta normativa nazionale, così come interpretata dal Consiglio di Stato con le due pronunce soprarichiamate, con i principi comunitari di tutela dell’affidamento e di certezza del diritto (unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi), di diretta derivazione dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), oltre che con i principi che ne costituiscono il corollario di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza.

Ciò in quanto l’esclusione automatica del concorrente verrebbe disposta - in violazione dei detti principi – per l’asserita violazione di un obbligo non previsto nel bando di gara, né nei modelli predisposti dalla stazione appaltante, e pur a prescindere dal fatto che, nella sostanza, l’offerta rispetti i costi di sicurezza aziendale e l’operatore economico ne abbia tenuto debitamente conto nella formulazione dell’offerta.

Sotto questi profili si veda il successivo punto 6.

6. La questione, come poc’anzi detto, è giunta alla Corte di Giustizia Europea che, con ordinanza della Sesta Sezione, 10/10/2016, C‑140/16, ha affermato che “il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

7. Dato conto della pronuncia della Corte di Giustizia europea, come anticipato nel punto 5, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva tuttavia già mitigato il rigore applicativo delle precedenti pronunce n. 3 e n. 9 del 2015, con la sentenza del 27/7/2016 n. 19.

In diretta applicazione dei principi euro-unitari soprarichiamati, il Consiglio di Stato, infatti, aveva affermato il seguente principio di diritto “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

In particolare, secondo quanto precisato dal Consiglio di Stato in motivazione, i principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, unitamente a quelli di tutela dell’affidamento e di certezza del diritto, così come riaffermati di recente in un caso analogo dalla Corte di Giustizia UE (sent. 2/6/2016, causa C-27/15), precludono l’esclusione automatica del concorrente che, pur avendo tenuto conto degli oneri di sicurezza aziendali nella formulazione dell’offerta, non ne abbia specificato la relativa quota, quando tale obbligo non sia stato previsto dai documenti di gara, né sia stabilito da una norma di legge chiara ed univoca, ma derivi solo da un’interpretazione giurisprudenziale (così come formulata dall’Ad. Plen. n. 3 e n. 9 del 2015).

In tal caso l’esclusione automatica del concorrente, senza il preventivo doveroso esercizio del soccorso istruttorio, risulta sproporzionata ed iniqua, perché non sussiste alcuna carenza sostanziale dell’offerta, ma solo una mancanza formale, che non incide in alcun modo sul contenuto e sugli elementi essenziali dell’offerta.

8. Per quanto possa occorrere, infine, le indicazioni della giurisprudenza comunitaria e del Consiglio di Stato sono state recepite dall’ANAC nella propria deliberazione 11/01/2017, n. 2 relativa ad un’istanza di precontenzioso.

In quest’ultima deliberazione, infatti, si legge che: “In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non è previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri. Nel primo caso, infatti, il soccorso istruttorio non potrebbe essere esperito, in quanto il concorrente, formulando un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza, nel sanare la propria offerta, apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta medesima, in violazione dei principi generali in materia dei contratti pubblici. Nel secondo caso, invece, avendo il concorrente indicato un prezzo comprensivo degli oneri di sicurezza, senza tuttavia chiarirne l’importo, l’amministrazione potrebbe procedere alla richiesta di integrazione mediante soccorso istruttorio, trattandosi di una specificazione formale di una voce, già prevista nell’offerta, ma non indicata separatamente”.

Non si escludono, tuttavia, ulteriori ripensamenti su tale delicata materia di cui si darà, ovviamente, conto.

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Commissione di aggiudicazione

L’articolo 77 del Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) ha nuovamente disciplinato la commissione giudicatrice (o commissione di aggiudicazione secondo la rubrica dello stesso articolo), cioè l’organo straordinario, composto da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto, cui è affidata la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

La stessa disciplina, peraltro, non trova applicazione alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 del Codice dei Contratti Pubblici (settori speciali: gas ed energia termica, elettricità, acqua, sfruttamento di area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi, fluviali, servizi di trasporto etc.).

Le norme dettate dal Codice dei Contratti Pubblici relativamente alla commissione di aggiudicazione, si riferiscono prevalentemente alla composizione e alle modalità di costituzione della stessa, non anche al suo funzionamento, il quale, a seguito dell’abrogazione delle relative norme del previgente regolamento (artt. 119-121 e 282, 283 del D.P.R. 207/2010), resta affidato alle regole dettate dalla singola stazione appaltante.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, infatti, si limita a prevedere che la commissione può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni (art. 77, comma 2).

Le disposizioni recate dal Codice in materia possono essere distinte in due macro-categorie:

a) quelle di immediata prescrittività;

b) quelle correlate all’istituzione dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, previsto dall’art. 78 del Codice, il quale verrà istituito presso l’ANAC, che ne cura la regolamentazione.

Le norme di immediata prescrittività riguardano, innanzitutto, le cause di incompatibilità e di astensione dei commissari e dei segretari delle commissioni i quali (art. 77, commi 4,5 e 6 del Codice):

a) non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Va evidenziato che tale incompatibilità si estende ora, diversamente dal previgente regime (art. 84, comma 4 D. Lgs. 163/2006) anche al Presidente della commissione.

b) non devono aver ricoperto, nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, cariche di pubblico amministratore nell’Amministrazione che ha indetto la gara;

c) non devono essere stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale (artt. 314 ss.);

d) in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, non devono aver concorso con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi. Va notato che mentre tale incompatibilità si estende ai segretari, il concorso alle medesime illegittimità commesso in qualità di segretario non dovrebbe determinare l’insorgenza della stessa incompatibilità;

e) non devono trovarsi in una delle situazioni di incompatibilità previste dall’art. 51 del codice di procedura civile;

f) non devono essere in una situazione di conflitto di interesse secondo la disciplina innovativa dell’art. 42 del Codice.

L’inesistenza delle predette circostanze deve essere dichiarata dai singoli commissari, ai sensi dell'art. 47 del d.P.R. 445/2000 all’atto dell’accettazione dell’incarico, la quale, pertanto, deve essere espressa e formale.

Pure di immediata prescrittività è la norma (art. 77, comma 7 del Codice) che impone che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e quella che prevede che le spese relative alla commissione siano inserite nel quadro economico dell'intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante.

E’ invece rinviata all’adozione di un apposito decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC, la fissazione di una tariffa di iscrizione all'Albo predetto e il compenso massimo per i commissari.

Ai dipendenti pubblici, che a regime saranno gratuitamente iscritti all'Albo, non spetta alcun compenso se appartenenti alla stazione appaltante.

E’ infine da ritenersi di immediata applicazione la disposizione di cui all’art. 77, comma 11 del Codice che prevede - in caso di rinnovo del procedimento di gara (a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o dell'esclusione di taluno dei concorrenti) – la riconvocazione della medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.

Si rammenta che la Giurisprudenza amministrativa, sotto il vigore del D. Lgs. 163/06, ha chiarito che, pur dovendo la Commissione delle gare da aggiudicare con l’offerta economicamente più vantaggiosa, essere costituita da esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, non è però necessario che i componenti siano esperti “in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi” (Cons. Stato, IV, 15.9.2015 n. 4316).

In via transitoria, nelle more dell’attuazione del detto Albo, l’art. 77, comma 12 prevede che la commissione di aggiudicazione sia nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Si segnala, al riguardo, la Delibera del 31 maggio 2016 n. 620 (depositata il 9 giugno 2016) con cui l’ANAC ha definito i criteri generali da applicare nella fase transitoria per la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure bandite dall’ANAC per l’aggiudicazione di contratti pubblici di appalto.

Per quanto qui di interesse, si rileva che l’Autorità, ritenuta l’opportunità di demandare alla commissione l’intero procedimento di valutazione delle offerte, attribuendo alla commissione “la competenza sulla valutazione degli aspetti amministrativi oltre che tecnico-economici delle medesime, al fine di garantire l’unitarietà del procedimento di valutazione e la terzietà del valutatore”, ha fissato i seguenti criteri generali: la commissione da nominare con Decreto del Presidente da adottarsi dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte: a) sarà nominata nelle procedure da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con facoltà di nomina della stessa anche per le gare da affidare con il criterio del minor prezzo; b) sarà di regola costituita da 3 (tre) componenti, salva la possibilità di nominarne 5 (cinque) qualora sia necessario disporre di ulteriori professionalità in ragione della particolare complessità delle offerte; c) il Presidente sarà individuato tra i Dirigenti, mentre gli altri Commissari saranno nominati tra il personale dell’Area A, ed il Segretario tra il personale della detta Area ovvero tra quello dell’Area B; d) la selezione deve avvenire nel rispetto del Principio di rotazione ed il soggetto nominato non potrà avere una nuova nomina se non siano decorsi 2 (due anni) dalla precedente, salvo i casi in cui siano richieste particolari professionalità presenti in numero esiguo; e) i componenti devono essere esperti dello specifico settore e non debbono incorrere in alcuna delle cause di incompatibilità/astensione sopra ricordate previste dall’art. 77, commi 4,5 e 6 del Codice.

Venendo infine, alle disposizioni dettate per il detto Albo che sarà gestito dall’ANAC, si rileva che esso è articolato in una sezione ordinaria ed una sezione speciale, quest’ultima relativa alle procedure svolte da CONSIP S.p.a, da INVITALIA S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all'art. 9 del d.l. 24 aprile 2014, n. 66.

I commissari dovranno essere sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati, comunicata dall'ANAC alla stazione appaltante, entro 5 giorni dalla richiesta della stazione appaltante, costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione.

In ogni caso, e quindi anche nell’eventualità di composizione mista (commissari interni o esterni) il Presidente della commissione dovrà essere individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati.

Tale prescrizione, unita alla causa di incompatibilità estesa anche al Presidente, costituita dall’aver svolto o svolgere qualunque altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, sembra essere incompatibile (revocandone in dubbio l’applicabilità) con la disposizione dettata per gli enti locali (art. 107, comma 3, lett. a) D.Lgs. 267/2000) che invece assegna ai dirigenti la presidenza delle commissioni di gara e di concorso.

Anche in presenza dell’Albo sarà comunque possibile alla stazione appaltante nominare, nel rispetto del principio di rotazione, componenti interni che, come accennato, non riceveranno alcun compenso aggiuntivo.

La nomina di componenti interni sarà ammessa, anche a regime, sia in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie sia per quelli che non presentino particolare complessità, dovendosi considerare di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell'art. 58 del Codice dei Contratti Pubblici.

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