Concessione di servizi pubblici nel D. Lgs. 163/06 e nel Nuovo Codice (D. Lgs. 50/206) - Norme applicabili

Nella normativa previgente alNuovo Codice dei contratti Pubblici (D. Lgs.50/2016) le concessioni di servizi erano regolate dall’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture).

In base al citato art. 30 D. Lgs. n. 163/2006, le concessioni di servizi venivano sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del Codice dei contratti pubblici, rimanendo però applicabili alle stesse i principi desumibili dal Trattato europeo ed i principi generali relativi ai contratti pubblici (trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità).

Le dette concessioni di servizi in base alla normativa previgente al Nuovo Codice dovevano essere affidate, nel rispetto dei richiamati principi, previa gara informale con invito ad almeno 5 (cinque) concorrenti, nel caso di sussistenza in tal numero di soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, con predeterminazione dei criteri selettivi.

Tra i principi applicabili secondo la giurisprudenza:

• rientrava la disciplina di cui all’art. 84, comma 10 del D. Lgs. 163/06, che imponeva la nomina dei commissari di gara e la costituzione della commissione dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, atteso che tale norma era considerata dalla giurisprudenza come diretta espressione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 14.3.2014 n. 1296)

• non vi rientrava, invece, la disciplina di cui all'art. 37, comma 13 del D. Lgs. 163/06 che imponeva ai concorrenti riuniti, già in sede di predisposizione dell'offerta, l'indicazione della quota di partecipazione al raggruppamento che doveva essere corrispondente alla quota di esecuzione delle prestazioni, atteso che tale disposizione non esprimeva un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea ovvero dalla disciplina del previgente Codice dei Contratti pubblici. (Consiglio di Stato, Ad. Pl., sentenza del 30.1.2014 n. 7).

Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016) ha recepito la Direttiva 2014/23/UE che ha introdotto una disciplina giuridica comune a livello europeo per i contratti di concessione.

La detta Direttiva afferma innanzitutto il principio di autorganizzazione delle Autorità pubbliche, riconoscendo alle stesse il diritto di decidere le modalità di gestione ritenute più appropriate per l’esecuzione di lavori e la fornitura di servizi, potendo le dette Autorità decidere di eseguire i lavori, le fornire o i servizi “in house”, ovvero invece di esternalizzare tali prestazioni affidandole in concessione a terzi (Vd. Dir. 2014/23/UE: Considerando nn. 5, 6 e 46 e art. 2).

Tale principio si trova affermato nell’art. 166 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, che recepisce in maniera pressochè testuale il citato art. 2 della Direttiva.

Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici inoltre, diversamente dal previgente, prevede espressamente le norme applicabili alle concessioni. Difatti l’art. 164, comma 2, D. Lgs. 50/2016 statuisce l’applicazione ai contratti di concessione (di lavori pubblici o di servizi) delle disposizioni contenute nella Parte I e nella Parte II, del D. Lgs. 50/2016, relative a:

• principi generali, esclusioni, modalità e procedure di affidamento, modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi di gara, requisiti generali e speciali e motivi di esclusione, criteri di aggiudicazione, modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, requisiti di qualificazione degli operatori economici, termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

L’applicazione delle dette disposizioni è tuttavia prevista dal citato art. 164, comma 2, D. Lgs. 50/2016, nei limiti della compatibilità, lasciando in tal modo ancora una volta all’interprete il compito di individuare quali siano esattamente le disposizioni applicabili, considerato che il richiamato comma 2 non contiene un rinvio espresso agli articoli della Parte I e II applicabili alle concessioni, ma individua la normativa “per temi” (principi generali, esclusioni etc.).

Sicchè scorrendo il contenuto degli articoli delle Parti I e II del D.Lgs. 50/2016, sembrerebbero applicabili alle concessioni in buona sostanza quantomeno gli articoli da 1 a 113.

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

Housing sociale

L’affidamento ad un soggetto privato della realizzazione di un programma di housing sociale intrapreso da un Comune mediante un’iniziativa di partenariato pubblico-privato, si configura come concessione di servizio pubblico locale di rilievo economico a domanda individuale ovvero anche come un servizio di interesse economico generale (artt. 16 e 86 del TFUE) quando ricorrano gli indici caratteristici di tale forma di concessione:1) destinazione del servizio ad una platea indifferenziata di utenti e prestazione del servizio su domanda individuale degli utenti stessi; 2) assunzione del rischio di gestione a carico del concessionario; 3) assoggettamento del concessionario ad una serie di obblighi (inclusi quelli di esercizio e tariffari) per conformarne l’attività in modo da assicurare il conseguimento delle finalità sociali; 4) traslazione sul concessionario di poteri organizzatori dell'ente.

L'housing sociale, difatti, si configura come servizio pubblico di interesse economico generale, in quanto  il programma con cui è realizzato è costituito da un insieme di strumenti utilizzabili dalla parte pubblica (affitto calmierato di alloggi previamente realizzati, acquisto della casa mediante l'auto-costruzione, agevolazioni finanziarie, soluzioni integrate, etc.) per soddisfare il primario interesse sociale costituito dal bisogno abitativo di coloro che non riescono a soddisfare tale bisogno sul mercato, per ragioni economiche ovvero per l'assenza di un'offerta adeguata.

E’ irrilevante ai fini della detta qualificazione come concessione di servizio pubblico, il fatto che l’affidamento comprenda anche l’esecuzione di lavori (realizzazione degli alloggi): in tal caso infatti i lavori hanno carattere accessorio, secondario e strumentale rispetto alla gestione delle strutture al servizio della collettività, che sono rivolte a soddisfare esigenze primarie (di rilievo sociale ed economico) costituite dalla necessità di fronteggiare il disagio abitativo delle fasce deboli della popolazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sent. 30.1.2014 n. 7).

Viceversa, quando la gestione del servizio (ad es. di un parcheggio multipiano) sia servente e strumentale rispetto alla costruzione delle opere è configurabile l'ipotesi della concessione di lavori pubblici.

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

Documento di gara – Tutela dell’affidamento dei concorrenti

Nell’ambito delle definizioni contenute nell’art. 3, comma 1 del Decreto Legislativo 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) si rinviene, alla lett. ooo), quella di «documento di gara».

Precisa, infatti, la detta disposizione che è «documento di gara» “qualsiasi documento prodotto dalle stazioni appaltanti o al quale le stazioni appaltanti fanno riferimento per descrivere o determinare elementi dell'appalto o della procedura, compresi il bando di gara, l'avviso di preinformazione, nel caso in cui sia utilizzato come mezzo di indizione di gara, l’avviso periodico indicativo o gli avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione, le specifiche tecniche, il documento descrittivo, le condizioni contrattuali proposte, i modelli per la presentazione di documenti da parte di candidati e offerenti, le informazioni sugli obblighi generalmente applicabili e gli eventuali documenti complementari”.

Dal punto di vista lessicale e di contenuto, va rilevato che il “documento di gara” non è la semplice trasposizione della lex specialis della gara, posto che non tutti i documenti che vi sono ricompresi hanno natura provvedimentale, e presenta quindi contenuto più ampio rispetto ad essa estendendosi, secondo la dizione, a “qualsiasi documento” anche di tipo meramente descrittivo.

Sarà quindi la stessa stazione appaltante a dettare, secondo le regole del proprio ordinamento, l’ordine di prevalenza tra i diversi documenti, mentre lo stesso Codice in attuazione delle Direttive europee, si preoccupa, di volta in volta, di stabilire quali contenuti debbano essere necessariamente (o eventualmente) presenti in determinanti documenti specifici, come il bando di gara, i quali evidentemente, non ammettono equipollenti.

Deve trattarsi, comunque, di documenti a rilevanza esterna visto che l’appartenenza di un atto o documento alla categoria “documento di gara”, dipende dalla circostanza che la stazione appaltante lo renda palese nel singolo procedimento: ciò che esclude dai documenti di gara tutti gli atti interni e quelli meramente preparatori.

Per contro, non deve trattarsi necessariamente di un documento della specifica stazione appaltante poiché nella definizione surriportata l’atto prodotto e quello a cui si faccia semplicemente riferimento sono posti esattamente sullo stesso piano ed assumono la medesima natura.

D’altra parte, la stessa definizione, sembra sollecitare i concorrenti ad una lettura completa ed attenta di tutto il materiale documentale messo a disposizione dalla stazione appaltante e da essa qualificato come “documento di gara”, in applicazione del principio di autoresponsabilità, che impone precisi oneri di cura e diligenza agli operatori economici nella predisposizione delle dichiarazione e dei documenti da presentare per la partecipazione alle gare pubbliche.

Tanto rilevato, occorre pure osservare come la previsione di una definizione espressa di “documento di gara” risulta, altresì, coerente con i Principi di parità di trattamento e trasparenza dell’azione amministrativa in funzione di tutela dell’affidamento dei concorrenti, richiamando l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla necessità di precisare in maniera espressa tutte le regole e gli obblighi gravanti sui concorrenti nei documenti di gara, evitando pertanto riferimenti generici alla normativa o ad atti di terzi spesso di non agevole reperibilità.

Come ancora di recente precisato dalla Corte di Giustizia europea (Corte Giust. U.E., VI, sent. 2 giugno 2016, causa C 27/15, punto 37) difatti: “ i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, sentenza del 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, punto 32)”.

Tanto più le dette condizioni, obblighi e vincoli debbono essere chiaramente espressi e preventivamente stabiliti dalla stazione appaltante nei documenti di gara, quando la violazione degli stessi sia sanzionata con l’esclusione dalla gara.

D’altra parte, come da tempo affermato in maniera costante dalla Corte europea, l’amministrazione aggiudicatrice, in conformità agli obblighi in tal senso derivanti dalle direttive, è tenuta ad osservare e a fare applicazione rigorosa dei criteri da essa stessa stabiliti con la documentazione di gara (Corte Giust. UE, sent. 2.6.2016, causa C 27/15, cit. punto 39 e ulteriori sentenze ivi richiamate).

Come altresì precisato dalla giurisprudenza amministrativa, il bando di una gara è un atto a carattere normativo, che costituisce la lex specialis della procedura di gara, rispetto alla quale “l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori, ciò anche in ragione del principio di tutela dell’affidamento dei concorrenti, così che le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura ” (Cons. Stato, V, 28.4.2014 n. 2201; Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316).

Ed in effetti il principio di tutela dell’affidamento e buona fede dei concorrenti prevale sul principio di eterointegrazione, che ha invece carattere recessivo (sulla necessità di fare un uso accorto del potere di eterointegrazione, specialmente rispetto alle procedure selettive e alla presentazione delle offerte, vedi Cons. St., Sez. V, 17.6.2014, n. 3056; Cons. St., Sez. V, 17.3.2015, n. 1375).

In particolare, la Corte europea con la detta sentenza (Corte Giust. UE, sent. 2.6.2016, causa C 27/15, cit. punto 51) ha affermato in maniera inequivoca che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, precludono l’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, in seguito al mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente previsto dalla documentazione di gara o dal diritto nazionale vigente, ma “deriva da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.”

In tal caso, non solo l’operatore economico non può essere escluso dalla procedura di gara, ma dev’essergli consentito, in base ai principi di parità di trattamento e di proporzionalità “di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.”, mediante il soccorso istruttorio.

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

Avvalimento – Contratto - Patti interni - Ammissibilità

Il contratto di avvalimento concluso tra il concorrente e l’impresa ausiliaria (ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/06, Codice dei contratti pubblici), può legittimamente contenere la disciplina dei rapporti interni con riferimento alle attività rispettivamente svolte, purchè resti ferma e sia in maniera inequivocabile stabilita la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, così come stabilito dall’art. 49 del D. Lgs. 163/06. (Consiglio di Stato, V, 6.10.2015 n. 4653).

Deve ritenersi che il detto principio enunciato dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), sia tuttora valido anche alla luce della disciplina dettata per l’avvalimento dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (art. 89 D. Lgs. 50/2016).

D’altra parte il nuovo Codice ha, altresì, rafforzato i controlli in corso d’opera da parte della stazione appaltante e del RUP, anche con l’ausilio del D.L., circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. (art. 89, comma 9, Linee Guida ANAC, “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, testo approvato dall’Autorità il 21.6.2016).

Deve pertanto ritenersi che gli accordi interni tra il concorrente e l’impresa ausiliaria, oltre a tenere ferma la responsabilità solidale, non debbano inficiare, sempre in funzione di tutela della stazione appaltante, neppure l’effettiva messa a disposizione ed impiego delle risorse oggetto di avvalimento.

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

Avvalimento condizionato – Esclusione legittimità

E’ legittima l’esclusione dell’impresa che abbia partecipato alla gara mediante avvalimento (ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06, Codice dei contratti pubblici), condizionato al consenso (“insindacabile giudizio”) del rappresentante legale (o di un delegato) dell’impresa ausiliaria, previa verifica degli atti di gara e del Capitolato speciale, mediante l’inserimento di un’apposita clausola nel contratto di avvalimento. (TAR Lazio, Roma, III Ter, 24.12.2015 n. 14558; TAR Abruzzo, Pescara, 14.7.2015; TAR Sicilia, Catania, IV, 18.2.2013 n. 510)

Difatti, come è stato precisato dalla giurisprudenza: “Ai sensi dell’art. 1355 c.c. è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore.Pertanto nel caso di un contratto di avvalimento sottoposto ad una condizione meramente potestativa,ciò che viene a mancare è il presupposto stesso per l’assolvimento all’onere di cui all’art. 49, co. 2, lett. f), d.lgs. 163/06, vale a dire un contratto valido ed efficace in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”(Consiglio di Stato, V, 27.1.2014, n. 413)

Quando il contratto di avvalimento contiene la detta clausola potestativa, l’impegno dell’impresa ausiliaria in sostanza non è vincolante ed è privo della certezza necessaria a consentire l’ammissione alla gara del concorrente che intende avvalersi dei requisiti dell’ausiliaria.

Sicchè in presenza di una tale clausola, risulta irrilevante la “dichiarazione” di avvalimento, pure prodotta in gara ai sensi dell’art. 49 D. Lgs. 163/06 (oggi art. 89, D. Lgs. 50/2016) quando – come avviene nelle procedure ristrette – nel momento in cui è stata resa la dichiarazione non si erano ancora verificati gli eventi contemplati nella clausola (conoscenza del Capitolato e degli altri atti che vengono resi disponibili solo nel momento successivo in cui la Stazione Appaltante invia le lettere di invito ai concorrenti prequalificati).

Deve ritenersi che il detto principio enunciato dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), sia tuttora valido anche alla luce della disciplina dettata per l’avvalimento dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (art. 89 D. Lgs. 50/2016), che sul punto è rimasta immutata.

L’art. 89, comma 1, del nuovo Codice statuisce infatti: “……omissis……L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.”

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

Cauzione provvisoria – Raggruppamento temporaneo – Soccorso istruttorio

Sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), l’ANAC ha precisato (Comunicato del Presidente del 25.3.2015, “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.”) che in caso di Raggruppamenti temporanei di operatori economici (RTI) la cauzione provvisoria, presentata in una delle forme (fideiussione o polizza fideiussoria) già previste dall’art. 75, comma 3 D. Lgs. 163/06, dovesse essere intestata e sottoscritta da ogni membro del costituendo raggruppamento, in qualità di contraente, per garantire la Stazione appaltante in caso di eventuale inadempimento di uno qualsiasi dei componenti il RTI (ANAC, Schema di disciplinare di gara, Bando tipo n. 2 del 2 settembre 2014, punto 11.3.7).

Pertanto, qualora la Stazione appaltante avesse disposto l’integrazione o la regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara (in sede di soccorso istruttorio), il singolo componente del Raggruppamento doveva procedere alla richiesta integrazione o regolarizzazione “per quanto di competenza” ed al pagamento della sanzione pecuniaria (prevista per accedere al soccorso istruttorio), pena l’esclusione dell’intero RTI costituendo.

In caso di mancata regolarizzazione, l’esclusione dell’intero RTI costituendo è disposta dalla stazione appaltante, a prescindere dal fatto che l’inadempimento sia imputabile alla mandataria o ad una delle mandanti, non potendosi ammettere al prosieguo della gara la sola mandataria nella veste di nuovo soggetto partecipante singolarmente o in raggruppamento con diverso operatore economico, a ciò ostando il divieto di modifiche soggettive del RTI in corso di gara o dopo l’aggiudicazione al di fuori dei casi consentiti dalla legge.

Difatti, come da tempo chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la modifica soggettiva del RTI in senso riduttivo è ammissibile per esigenze organizzative proprie del RTI e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente del Raggruppamento che viene meno per effetto della riduzione. (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, del 4.5.2012, n. 8).

Deve ritenersi che le dette indicazioni dell’ANAC e principio giurisprudenziale, siano tuttora validi anche alla luce della disciplina dettata dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016) in merito alla cauzione provvisoria (oggi denominata “garanzia provvisoria” dall’art. 93 del nuovo Codice) ed ai Raggruppamenti temporanei di operatori economici (art. 48), che per quanto qui di interesse ha confermato la normativa previgente, nonchè codificato il richiamato principio giurisprudenziale.

L’art. 48, comma 19 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, infatti, ammette oggi espressamente il recesso dell’operatore economico dal RTI, statuendo quanto segue: “E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.”

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

Cauzione provvisoria – Polizza fideiussoria - Natura

Sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), è stato chiarito dall’ANAC (Comunicato del Presidente ANAC del 25.3.2015, “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.”), che non sussiste incompatibilità tra l’art. 38, comma 2 bis D. Lgs. 163/06, che ammette il concorrente , in virtù della nuova disciplina del soccorso istruttorio, a sanare le irregolarità entro un termine assegnato dalla Stazione appaltante e previo pagamento della sanzione stabilita nel Bando di gara, garantita dalla cauzione provvisoria, e:

• l’art. 12 D. Lgs. 209/2005, c.d. Codice delle Assicurazioni (che vieta le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative);

• e l’art. 75, comma 3, del D. Lgs. 163/06, secondo cui la garanzia a corredo dell’offerta può essere rilasciata anche sotto forma di fideiussione bancaria o assicurativa, è stato evidenziato come il divieto di cui all’art. 12 cit. non incide sulla disciplina del nuovo soccorso istruttorio.

Difatti, come chiarito dalla Suprema Corte di Cassazione (Cass. SS. UU. 18.2.2010, n.3947), la causa della polizza fideiussoria è quella di garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui (propria del contratto di fideiussione) e non quella di traslare il rischio di un avvenimento futuro ed incerto dal contraente all’assicuratore (com’è proprio del contratto di assicurazione).

Sicchè, la diversa tipologia dei contratti contemplati rispettivamente dall’art. 12 del Codice delle Assicurazioni e art. 75 D. Lgs. 163/2006 (quale mezzo utilizzabile dall’offerente per rendere la cauzione definitiva) consente di per sé superare ogni dubbio circa ipotetiche violazioni del divieto posto dal Codice delle Assicurazioni: rientrando la polizza fideiussoria nell’ambito dei contratti autonomi di garanzia, diversamente dal contratto di assicurazione (che rientra invece nell’ambito dei contratti aleatori).

Peraltro, va rilevato che la nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di gare per l’affidamento dei contratti pubblici dettata dall’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016, pur avendo mantenuto la previsione del pagamento di una sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara per accedere alla regolarizzazione, non prevede più che il suo versamento sia garantito dalla cauzione provvisoria (come prevedeva l’art. 38, comma 2 bis D. Lgs. 163/06).

Difatti, l’art. 83, comma 9, 2° periodo del nuovo Codice, si limita semplicemente a prevedere che il concorrente, in sede di regolarizzazione entro il termine non superiore a 10 giorni all’uopo assegnato dalla stazione appaltante, debba presentare, a pena di esclusione, contestualmente alla documentazione integrativa richiesta, anche il “documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione.”

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

Cauzione provvisoria – Possibilità di integrazione

Sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che taluni vizi inerenti la cauzione provvisoria potessero essere sanati mediante il soccorso istruttorio, senza comportare l’automatica esclusione del concorrente dalla gara.

In particolare, è stato affermato, che in base al Principio di tassatività delle cause di esclusione (sancito dal previgente art. 46, comma 1 bis D. Lgs. 163/06), che i vizi della cauzione provvisoria (importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dal Bando, ovvero cauzione incompleta, ma non nel caso in cui la cauzione fosse del tutto assente), non comportavano l'esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, ma alla stessa dovesse essere consentito procedere alla regolarizzazione o integrazione della cauzione presentata. (Consiglio di Stato, III, 5.12.2013, n. 5781; Consiglio di Stato, V, 5.12.2014, n. 6028;T.A.R. Lazio, II, 5.3.2014, n. 2550).

Secondo l’ANAC, alla luce della disciplina del soccorso istruttorio, così come ampliato dall’art. 46, comma 1 ter D. Lgs. 163/06 (introdotto dall’art. 39 D.L. n. 90/2014, conv. con modif. in L. n. 114/2014), doveva ammettersi la sanatoria anche nel caso di mancata presentazione della cauzione provvisoria, giacchè la norma citata consentiva di sanare ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi. (ANAC “Determinazione n. 1, dell’8.1.2015, “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”, p. 13 ss.).

La detta sanatoria anche nel caso di mancata presentazione della cauzione provvisoria, era da ritenere ammissibile – secondo l’ANAC – solo a condizione che la cauzione fosse già stata costituita alla data fissata per la presentazione dell’offerta, con decorrenza dalla stessa data. Diversamente sarebbe stata alterata la parità di trattamento tra i concorrenti.

Di contrario avviso, invece il Consiglio di Stato, (sez. IV, 8.9.2015, n. 4171, relativa però a fattispecie precedente all’ampliamento del Soccorso istruttorio, attuato con l’introduzione dell’art. 46, comma 1 ter, D. Lgs. 163/06), per cui : la mancata (o tardiva) presentazione in gara della cauzione provvisoria (diretta ad assicurare la serietà dell’offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si pervenga alla stipula del contratto) legittima l’esclusione del concorrente dalla gara.

Ciò in quanto, l’art. 75, primo comma, del D. Lgs. 163/06, nel prescrivere l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al 2% del prezzo indicato nel bando o nell’invito, pur non prevedendo in maniera espressa l’esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia non sia prestata (a differenza di quanto previsto dallo stesso articolo per la cauzione definitiva), presenta tuttavia un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante tale da far considerare la produzione della garanzia in parola un elemento essenziale dell’offerta. (Consiglio di Stato, IV, 18.2.2013 n. 6088; Consiglio di Stato,V, 18.4.2012 n. 2232), rendendo peraltro inapplicabile il soccorso istruttorio.

Alla luce della nuova disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016), deve ritenersi che il detto principio enunciato dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06 ne risulti rafforzato.

Difatti, il comma 9, art. 83, ultimo periodo del D. Lgs. 50/2016, statuisce, in particolare che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.” A maggior ragione quindi sembra possibile ritenere che la mancata presentazione della cauzione provvisoria (ora denominata “garanzia provvisoria” dall’art. 93, comma 1 D. Lgs. 50/206), comporti di per sé l’esclusione del concorrente, pena la violazione della parità di trattamento tra i concorrenti.

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

Cauzione provvisoria – Funzione – Soggetti nei cui confronti può essere escussa

Sotto il vigore del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), sono stati affermati dalla giurisprudenza amministrativa i seguenti principi in merito alla funzione ed alla natura giuridica della cauzione provvisoria e dei soggetti nei cui confronti può essere escussa, come di seguito distintamente indicato.

Funzione e natura giuridica:

La cauzione provvisoria in materia di appalti pubblici (prevista dall’art. 75 D. Lgs. 163/06 Codice dei contratti pubblici) copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, non solo con riferimento al rifiuto di stipulare o al difetto di requisiti speciali, ma anche per il difetto dei requisiti generali. (T.A.R. Lombardia, III, 29.12.2014, n. 3212; T.A.R. Campania, IV, 2.7.2014, n. 3619; T.A.R. Lazio, sez. I, 9.7.2013, n. 6798).

La sua finalità è quella di responsabilizzare i concorrenti alla gara sulle dichiarazioni richieste per la partecipazione, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi dei requisiti richiesti dal Bando di gara.

La cauzione provvisoria ha natura giuridica di caparra confirmatoria (art. 1385 Codice Civile) in quanto finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, ed anche perché tale qualificazione è la più coerente con l’esigenza, contabilmente rilevante, di non costringere la Stazione appaltante a pretendere il maggior danno (Consiglio di Stato, V, 15.4.2013, n. 2016; Consiglio di Stato, VI, 3.3.2004, n. 1058; qualifica invece la cauzione provvisoria come clausola penale ai sensi dell’art. 1383 del Codice Civile, il Consiglio di Stato, V, 11.12.2007, n. 6362).

Soggetti nei cui confronti può essere escussa:

È legittima la clausola del Bando di gara che prevede l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese che non siano risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di accertata mancanza in capo a queste ultime dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 D. Lgs. 163/06, Codice dei contratti pubblici. (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10.12.2014, n. 34)

Come è stato precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 34/2014, la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non un mero elemento di corredo della stessa, che la Stazione possa liberamente richiedere e quantificare (Corte Costituzionale, 13.7.2011, n. 211; Consiglio di Stato, V, 24.11.2011, n. 6239; Consiglio di Stato, V, 9.11.2010, n. 7963; Consiglio di Stato, V, 5.8.2011, n. 4712; Consiglio di Stato,V, 12.6. 2009, n. 3746; Consiglio di Stato,V, 8.8.2008, n. 4267; Consiglio di Stato,V, 9.12.2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, Determinazione n. 1/2010).

L’escussione della cauzione provvisoria costituisce la conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, atteso che partecipando alla gara e sottoscrivendo i relativi atti, gli operatori economici, in applicazione del Principio di autoresponsabilità, si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena consapevolezza e che accettano espressamente.

E’ una misura autonoma ed ulteriore, rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’ANAC, per l’applicazione dei provvedimenti sanzionatori già previsti dall’art. 6, comma 11 D. Lgs. 163/06 ed ora statuiti dall’art. 213, comma 113 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D. Lgs. 50/2016).

Deve ritenersi che i detti principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del D. Lgs. 163/06 e del relativo Regolamento (D.P.R. 207/2010), siano tuttora validi anche alla luce della disciplina dettata dal nuovo Codice per la cauzione provvisoria, ora denominata “garanzia provvisoria” dall’art. 93, comma 1 del Codice.

Va tuttavia segnalata una significativa novità del nuovo Codice.

Difatti, diversamente dalla normativa previgente (art. 75, comma 6, D. Lgs. 163/06) la disciplina attualmente stabilita dall’art. 93, comma 6 del D. Lgs. 50/2016, prevede che:

“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione, per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo."

Il che significa che la stazione appaltante per poter escutere la cauzione provvisoria dovrà accertare altresì la sussistenza del detto elemento soggettivo e, reciprocamente, il concorrente potrà opporsi all’escussione quando la sua condotta non sia stata connotata da dolo o colpa grave.

Tale accertamento, invece, nella normativa previgente veniva riservato all’ANAC (ed in precedenza all’AVCP) in sede di applicazione dei provvedimenti sanzionatori di cui all’art. 6, comma 11 D. Lgs. 163/06, irrogabili dall’Autorità a seguito della segnalazione della stazione appaltante.

© SONOINGARA_Riproduzione riservata

Il Decreto Legislativo n. 50 del 18.4.2016 (“Codice dei Contratti Pubblici” o “Codice”) disciplina in via autonoma e parzialmente derogatoria i subappalti dei concessionari (di lavori e di servizi) dedicando ad essi l’articolo 174.

Prima di entrare nel dettaglio della disciplina speciale è opportuno precisare che nel D.Lgs. n. 50/2016 è stata eliminata, salvo che per le concessioni in essere alla sua entrata in vigore, la possibilità dell’affidamento dei lavori e dei servizi della concessione mediante appalto: tutti gli affidamenti a valle della concessione non sono quindi qualificabili come “appalti” (come avveniva in base alla normativa previgente), bensì come “subappalti”.

Occorre altresì rilevare che (come negli appalti) anche nelle concessioni, le prestazioni affidate in subappalto non possono formare oggetto di ulteriore subappalto (art. 174, comma 6 del Codice), è vietato cioè il c.d. subappalto a cascata.

Per effetto delle dette novità normative, quindi (diversamente da quanto avveniva in passato), se il concessionario affida parte delle prestazioni oggetto della concessione a soggetti terzi, pone in essere un subaffidamento ed il sub affidatario, non potrà a sua volta subaffidare (parte) delle dette prestazioni, atteso il detto divieto di subappalto a cascata.

Malgrado le suggestioni che possono essere generate dal primo comma e dall’ottavo comma dell’art. 174, è da escludersi che tale articolo esaurisca la disciplina dei subappalti in esame la quale si completa, oltre che con le disposizioni dell’art. 105 espressamente richiamate al comma 8 del predetto art. 174 (commi 10, 11 e 17) con la norma contenuta nel primo comma dell’art. 105 il quale prescrive “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice” (e quindi sia degli appalti sia delle concessioni) “di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità. E' ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo” che rappresenta l’architrave di tutta la disciplina del subappalto dettata dal Codice a prescindere dal tipo del contratto originario (sia esso appalto o concessione).

Sembra, altresì, possibile ritenere che la stazione appaltante possa delimitare preventivamente, motivandolo, il subappalto e che la sede naturale di tale delimitazione siano i documenti di gara predisposti per l’affidamento della concessione.

La disciplina generale del subappalto si estende, inoltre, ai subappalti dei concessionari per quanto attiene:

a) le cause di esclusione previste dall’art. 80 del Codice;

b) la soggezione alle misure sanzionatorie amministrative, determinate dall’ANAC ai sensi dell’art. 83, comma 10 del Codice, nei casi di omessa o tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive;

c) il sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici disciplinato dall’art. 84 del Codice, per i subappaltatori esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro.

Per quanto concerne la disciplina speciale, l’art. 174 prevede, innanzitutto (comma 1) l’obbligo di indicare già in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi.

La stessa disposizione precisa, inoltre, che non si considerano “terzi”:

- le imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere la concessione o le imprese ad esse collegate; così come

- non si considerano terzi, i soci (in possesso dei prescritti requisiti) della società di progetto eventualmente costituita dal concessionario.

Ai subappalti dei concessionari deve ritenersi, inoltre, naturalmente estensibile l’art. 105, comma 3 del Codice, ai sensi del quale “le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto:

a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nel comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448”.

Per le concessioni di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alla soglia comunitaria prevista dall’art. 35, comma 1, lett. a) del Codice, gli operatori economici che non siano microimprese, piccole e medie imprese, devono inoltre indicare in sede di offerta una terna di nominativi di sub-appaltatori nei casi di:

a) concessione di lavori, servizi e forniture per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione;

b) concessione di lavori, servizi e forniture per i quali risulti possibile reperire sul mercato una terna di nominativi di subappaltatori da indicare, atteso l'elevato numero di operatori che svolgono dette prestazioni.

Nel caso in cui sia indicata la predetta terna di subappaltatori, l’operatore economico deve dimostrare, già in sede di offerta l'assenza dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice, in capo ai subappaltatori indicati, che a loro volta sono tenuti a compilare e sottoscrivere il DGUE (Documento di gara unico europeo) nella parte relativa alle informazioni generali e ai motivi di esclusione.

In ogni caso il concessionario deve sostituire i subappaltatori relativamente ai quali a seguito di verifica si accerti l'esistenza di motivi di esclusione di cui al medesimo art. 80.

Non è prevista dall’art. 174 del Codice una specifica autorizzazione al subappalto, fermi restando evidentemente i poteri di controllo della stazione appaltante anche in corso di esecuzione e ferma restando - deve ritenersi - la possibilità di prevedere in via negoziale, mediante inserimento di apposita clausola nella convenzione di concessione, un’autorizzazione al subappalto dal parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 1656 del Codice Civile.

Nel caso di concessioni di lavori e di servizi da fornire presso l'impianto sotto la supervisione della stazione appaltante, i poteri di controllo di quest’ultima appaiono più stringenti.

In tali casi, difatti, l’art. 174, comma 4 del Nuovo Codice prescrive l’obbligo del concessionario di indicare alla stazione appaltante, successivamente all'aggiudicazione della concessione e al più tardi all'inizio dell'esecuzione della stessa, i dati anagrafici, i recapiti e rappresentanti legali dei subappaltatori coinvolti nei lavori o nei servizi in quanto noti al momento della richiesta.

Il concessionario in ogni caso deve comunicare alla stazione appaltante ogni modifica di tali informazioni intercorsa durante la concessione, nonché le informazioni richieste per eventuali nuovi subappaltatori successivamente coinvolti nei lavori o servizi.

Il concessionario è solidalmente obbligato con il subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell'impresa subappaltatrice in relazione agli obblighi retributivi e contributivi previsti dalla legislazione vigente ed è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto della concessione.

La detta solidarietà è esclusa in caso di pagamento diretto dei subappaltatori da parte della stazione appaltante, ciò che deve avvenire obbligatoriamente in caso di microimprese e piccole imprese, e qualora la natura del contratto lo consenta, così come in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore o in caso di richiesta del subappaltatore (che non sia una microimpresa o una piccola impresa).

Il pagamento diretto è comunque subordinato alla verifica della regolarità contributiva e retributiva dei dipendenti del subappaltatore.

Ai subappalti dei concessionari si estendono, infine, le disposizioni previste dall’art. 105, co. 10, 11 e 17, del Nuovo Codice circa il rispetto delle norme retributive, contributive e di sicurezza del lavoro del personale dipendente del concessionario e degli eventuali subappaltatori o cottimisti.

© SONOINGARA_Riproduzione riservata