Il Nuovo Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 50/2016, di seguito “Codice” o “Nuovo Codice”), prevede tra i rimedi alternativi al contenzioso, lo strumento dei Pareri di precontenzioso dell'ANAC (art. 211).

Si tratta del rimedio già previsto dal D. Lgs. 163/06 (art. 6, co. 7, lett. n), cui sono stati però apportati alcuni correttivi nella finalità di aumentarne l’efficacia.

In particolare l’art. 211, comma 1 del Nuovo Codice prevede che relativamente alle procedure di gara:

1) la stazione appaltante o gli operatori economici possano chiedere (per via telematica) all’ANAC di esprimere parere su questioni sorte relativamente alla gara (utilizzando gli appositi moduli disponibili sul sito dell’Autorità all’indirizzo

http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/regolamenti/mod.istanza.parere.Reg.02.09.2014.pdf);

2) L’ANAC esprime il parere nel termine di 30 giorni dalla presentazione dell’istanza;

3) il parere è vincolante ed obbliga le parti, a condizione che esse vi abbiano preventivamente acconsentito;

4) il detto parere è impugnabile innanzi al TAR competente nel termine di 30 giorni dalla conoscenza dell’atto, ai sensi dell'art. 120 del CPA (Codice del processo amministrativo). In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento del ricorrente ai fini della condanna alle spese e dell’eventuale risarcimento del danno sensi e per gli effetti dell'art. 26 del CPA.

Inoltre, qualora ritenga sussistente un vizio di legittimità nella procedura di gara, l'ANAC invita, mediante un atto di raccomandazione, la Stazione Appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi, assegnando un termine non superiore a 60 giorni.

Con disposizione innovativa, l’art. 211, comma 2 del Nuovo Codice, stabilisce una sanzione amministrativa pecuniaria (tra un minimo di € 250,00 ed un massimo di € 25.000,00) a carico del dirigente responsabile, nel caso di mancato adeguamento della Stazione Appaltante all’Atto di Raccomandazione dell’ANAC.

La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale e quindi sulla qualificazione delle stazioni appaltanti prevista dddall’art. 38 del Nuovo Codice.

La raccomandazione dell’ANAC è impugnabile innanzi innanzi al TAR competente nel termine di 30 giorni dalla conoscenza dell’atto, ai sensi dell'art. 120 del CPA.

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Con l’entrata in vigore del D. Lgs. 50/2016 (nuovo Codice dei contratti pubblici di seguito “Codice” o “Nuovo Codice”), sono state abrogate tutte le disposizioni del previgente Codice dei contratti pubblici, nonché numerose disposizioni del Regolamento di attuazione ed esecuzione del detto Codice (D.P.R. 2017/2010).

Tuttavia, per quanto qui di interesse, sono stati mantenuti in vigore gli artt. 178 - 210 del D.P.R. 207/2010, che disciplinano la contabilità dei lavori, tra i quali sono comprese le disposizioni relative all’iscrizione delle riserve, cioè gli artt. 190, 191 e 201 del D.P.R. 207/2010.

Pertanto, anche con il Nuovo Codice, l’appaltatore che intenda avanzare pretese nei confronti del Committente è tenuto a formulare le sue riserve nelle forme e nei termini stabiliti a pena di decadenza dai citati artt. 190, 191 e 201 del D.P.R. 207/2010.

In particolare, le riserve devono essere iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell'appalto idoneo a riceverle, successivo all'insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell'esecutore.

Le riserve, sempre a pena di decadenza, devono altresì essere: 1) iscritte anche nel registro di contabilità all'atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole; 2) confermate espressamente sul conto finale, giacchè se non sono confermate, si intendono abbandonate; 3) formulate in modo specifico ed indicare con precisione le ragioni sulle quali si fondano nonché la relativa quantificazione a pena di inammissibilità.

Se al momento della firma con riserva, la precisa esplicazione e quantificazione non siano possibili, l’esecutore è tenuto, a pena di decadenza, a provvedere all’esplicazione e quantificazione nel termine perentorio di 15 giorni.

Il direttore dei lavori, a sua volta, nei successivi 15 giorni, deve controdedurre in maniera esauriente sulle richieste dell’esecutore, così da consentire alla stazione appaltante di avere la chiara percezione delle ragioni che impediscono di accogliere le dette richieste.

Sicchè, quando l'esecutore non abbia firmato il registro di contabilità nel termine perentorio di 15 giorni all’uopo assegnato, ovvero pur avendolo firmato con riserva, non abbia però provveduto alla’esplicazione e quantificazione nelle forme e termini predetti: i fatti registrati in contabilità restano definitivamente accertati e l'esecutore decade dal diritto di far valere in qualunque termine e modo le riserve o le domande che ad essi si riferiscono.

Il D.L. cioè non può limitarsi a respingere sul registro di contabilità le riserve, apponendovi in calce la frase di stile “Si respingono le riserve in quanto infondate in fatto e diritto”, giacchè il D.L. risponde per le somme che, per tale negligenza, la stazione appaltante dovesse essere tenuta a pagare.

Si richiama l’attenzione sulla disposizione oggi contenuta nell’art. 205 del Nuovo Codice secondo cui “Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell'articolo 26” dello stesso Codice.

Si tratta di norma riproduttiva di quella già contenuta nell’art. 240 bis, comma 1 bis del D. Lgs. 163/06, che a suo tempo aveva già suscitato non poche perplessità, anche di legittimità costituzionale, perplessità senz’altro da confermare anche rispetto alla nuova disposizione.

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L’articolo 83 D. Lgs. 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) disciplina la qualificazione degli operatori economici per gli appalti di servizi e per quelli di forniture, mutuandola essenzialmente dalla normativa comunitaria.

La normativa dettata dal Codice, appare, sotto questo aspetto, assai più stringente rispetto a quella previgente, chiarendo, innanzitutto, al primo comma, che i criteri di selezione adottabili dalle stazioni appaltanti riguardano “esclusivamente”:

i requisiti di idoneità professionale; 2) la capacità economica e finanziaria; 3) le capacità tecniche e professionali.

di cui lo stesso articolo 83 fornisce, ai commi successivi, il contenuto nell'ambito del quale la stazione appaltante potrà esercitare la propria discrezionalità.

Questa, comunque, si deve conformare al principio guida dei criteri di selezione stessi, formulato al secondo comma del medesimo art. 83, secondo il quale i predetti criteri di selezione devono essere “attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

Le informazioni richieste agli operatori economici non possono eccedere l'oggetto dell'appalto e deve tenersi comunque conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali (cfr. art. 86, comma 6).

1) Requisiti di idoneità professionale

Per detti requisiti il terzo comma dell'articolo in commento impone ai concorrenti, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, di essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali, mentre al cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, è richiesta la prova dell'iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei registri professionali o commerciali di cui all'allegato XVI al Codice, “mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito ovvero mediante attestazione, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è residenti”.

Inoltre, negli appalti di servizi, la norma in commento precisa che “se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio Paese d'origine i servizi in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione”.

Va rilevato che, sia in caso di richiesta di autorizzazione che di appartenenza ad una particolare organizzazione, deve trattarsi di un obbligo legale, così che non dovrebbe essere pretensibile l'appartenenza ad una particolare rete di vendita o di assistenza o ad altri tipi di affiliazione commerciale, ancorché strettamente correlate al tipo di prodotto o di servizio da acquisire.

2) Requisiti di capacità economica e finanziaria

Per tali requisiti le stazioni appaltanti possono richiedere nel bando di gara, ai sensi del quarto comma dell'art. 83 del Codice: a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto. Questo, fermo il principio di proporzionalità e la necessità di motivazione nei documenti di gara delle ragioni della richiesta, non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, “salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei lavori,servizi e forniture, oggetto di affidamento” (art. 83, comma 5). Per gli appalti divisi in lotti, il fatturato si applica al valore del singolo lotto, salvo il caso di lotti da aggiudicarsi al medesimo concorrente e da eseguirsi contemporaneamente, in cui è possibile richiedere il fatturato in riferimento a tali gruppi di lotti. Norme specifiche sono dettate dal medesimo comma per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione.

a) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;

b) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

Il perimetro della discrezionalità della stazione appaltante è circoscritto dal settimo comma dell'articolo in esame il quale, rinviando all'art. 86 e quindi alla prima parte dell'All. XVII definisce anche, attraverso i mezzi di prova utilizzabili da parte dei concorrenti, il contenuto dei requisiti stessi.

3)Requisiti di capacità tecnica e professionale

Il sesto comma dell'art. 83 del Codice, che disciplina tali requisiti, lascia ampia discrezionalità alla stazione appaltante, limitandosi ad affermare che essa può richiedere requisiti “per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità”.

Ciò comporta che non solo la misura, ma anche la tipologia dei requisiti richiesti dovrà essere adeguatamente motivata e conformarsi al predetto principio guida che impone che tali requisiti siano trasparenti, attinenti, proporzionati e finalizzati comunque a garantire la massima concorrenza.

Il perimetro di tale discrezionalità è inoltre fornito dal settimo comma dell'art. 83 il quale, rinviando ai mezzi di prova indicati nell'art. 86 e, per il tramite di questo, nell'all. XVII, parte II, definisce anche il contenuto dei requisiti stessi.

L'articolo 83, comma 6, affronta, inoltre, il tema dei requisiti negli appalti misti il quale, tuttavia, non si esaurisce nell'affermazione generica, contenuta nella norma in esame, secondo cui “nelle procedure d'appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l'installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità”, ma deve essere integrata con la più pregnante norma contenuta nell'art. 28, comma primo, del Codice.

Ai sensi di tale disposizione, infatti, “l'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.

Ciò implica, evidentemente, che per ciascuna prestazione la stazione appaltante dovrà individuare i requisiti facendo stretta applicazione dell'art. 83, e quindi delle norme esaminate precedentemente, in caso di appalti misti di servizi e forniture, ovvero dell'art. 84, che disciplina la qualificazione dei lavori pubblici, in caso di appalti di servizi o forniture che prevedano anche l'esecuzione di lavori.

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Con l’art. 83, comma 10 D. Lgs. 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) ha trovato ingresso negli appalti pubblici il sistema del rating d’impresa, già largamente utilizzato dai privati per la scelta di partners e fornitori, che esprime la capacità strutturale e l’affidabilità dell’operatore economico.

Il detto sistema del rating di impresa, con le relative penalità e premialità, si applica ai soli fini della qualificazione delle imprese ed è connesso a requisiti reputazionali da valutare in base ad indici (qualitativi e quantitativi) oggettivi e misurabili, nonché in base ad accertamenti definitivi che esprimono la capacità strutturale e l’affidabilità dell'impresa.

La norma demanda all’ANAC la gestione del sistema ed il rilascio delle relative certificazioni, così come l’individuazione, con apposite Linee guida da adottare entro il 19 luglio 2016, dei requisiti reputazionali e dei criteri di valutazione per i quali la stessa norma fornisce i necessari indirizzi.

Nell’ambito della gestione del sistema, la legge attribuisce all’ANAC anche il potere di irrogare misure sanzionatorie amministrative nei casi di omessa o tardiva denuncia obbligatoria da parte delle imprese titolari di contratti pubblici (compresi subappaltatori e fornitori di materiali, opere e servizi) delle richieste estorsive e corruttive.

La riserva di gestione del sistema a favore dell’ANAC impedisce, pertanto, alle singole stazioni appaltanti la creazione e la gestione di loro autonomi sistemi di rating d’impresa, ancorché conformati agli indirizzi del NCA e in pendenza delle predette Linee guida ANAC.

I requisiti reputazionali debbono essere fissati dall’ANAC tenendo conto dei seguenti elementi stabiliti dalla norma:

• il rating di legalità rilevato dall'ANAC in collaborazione con l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato; si evidenzia al riguardo un difetto di coordinamento della disposizione in esame (riferita alla qualificazione delle imprese) con quella prevista dall’art. 95, comma 13 del Codice, che inserisce il rating di legalità tra i criteri premiali da applicare in sede di valutazione dell’offerta, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

• i precedenti comportamentali dell'impresa, con specifico riferimento al rispetto di tempi e costi nell'esecuzione dei contratti, all'incidenza del contenzioso promosso dalla stessa impresa (sia in sede di partecipazione alle procedure di gara, sia in fase di esecuzione dei contratto);

• la regolarità contributiva, ivi compresi i versamenti alle Casse edili, valutata con riferimento ai tre anni precedenti alla richiesta della certificazione del rating.

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L’articolo 83, comma 9 del Decreto Legislativo n. 50 del 18.4.2016 (“Codice dei Contratti Pubblici” o “Codice”) disciplina il “soccorso istruttorio” nelle procedure di affidamento.

La nuova disposizione in sostanza ha codificato i principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’ANAC in materia di soccorso istruttorio nelle gare pubbliche.

Difatti, il previgente art. 46 D. Lgs. 163/06, in materia di tassatività delle cause di esclusione e di soccorso istruttorio, come modificato dall’art. 39 D.L. n. 90/2014 (conv. in L. n. 114/2014), prevedeva al comma 1-ter che il potere – dovere di soccorso istruttorio dovesse essere applicato dalle stazioni appaltanti “per ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

In base a tale disposizione, è stato integralmente superato il precedente orientamento che, distingueva tra regolarizzazione ed integrazione documentale e riteneva inammissibile il soccorso istruttorio nel caso in cui il concorrente avesse omesso di presentare documenti o di compiere adempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara.

Inoltre ai sensi del D.Lgs. del 19/04/2017 n.56 (di seguito anche solo Correttivo) è stata oggi eliminata la sanzione pecuniaria per accedere alla correzione delle dette irregolarità.

***

Ciò premesso in via generale, come rilevato dall’ANAC (Det. n. 1/2015), il citato art. 39 D.L. 90/2014 (conv. in L. 114/2014) “ha reso generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara.”

I detti limiti debbono ritenersi tutt’ora attuali, in base alla nuova disciplina del soccorso istruttorio prevista dall’art. 83, co. 9 D. Lgs. n. 50/2016, aggiornato secondo il Correttivo, che ripartisce le irregolarità/carenze formali in due categorie:

a) irregolarità essenziali sanabili senza oneri: mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale del DGUE (art. 85 del Codice), che contiene le informazioni sulle generalità e sui requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi, nonché quelle sulle cause di esclusione del concorrente, così come le informazioni sull’eventuale ricorso al subappalto o all’avvalimento;

b)irregolarità essenziali non sanabili, che determinano direttamente l’esclusione. Si tratta di carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa (es. mancanza assoluta del documento; assenza totale di sottoscrizione) e irregolarità dell’offerta (tecnica o economica).

Nel caso in cui sia possibile procedere alla regolarizzazione (sempre senza alcun pagamento), la stazione appaltante assegna al concorrente un termine perentorio NON superiore a 10 giorni per presentare o integrare le dichiarazioni, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.

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Sebbene il Correttivo abbia eliminato la sanzione pecuniaria, appare comunque utile la giurisprudenza formatasi riguardo a quest’ultima, richiamando le indicazioni già espresse dal TAR Lazio riguardo alcune criticità presenti nell’art. 83 comma 9 riguardo al soccorso istruttorio.

Infatti il TAR Lazio, Roma, sez. III (Ord. 3 ottobre 2016 n. 10012), pur rilevando che con il Nuovo Codice (prima del correttivo) il soccorso istruttorio a pagamento era stato fortemente ridimensionato (fissando il limite massimo ad € 5.000,00), aveva rimesso alla Corte UE talune questioni pregiudiziali relative alla previgente disciplina del soccorso istruttorio a pagamento (art. 38, co. 2 bis, D. Lgs. n. 163/2006) per contrasto con gli artt. 45 e 51 Dir. 2004/18/CE e con i noti principi di massima concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione in materia di procedure per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, per i seguenti due profili:

a)   l’importo eccessivamente elevato ed il carattere predeterminato della sanzione, non graduabile in rapporto alla situazione concreta da disciplinare ovvero alla gravità dell’irregolarità da sanare;

b)   per la stessa onerosità del soccorso istruttorio in contrasto con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza, atteso che il principio di primazia del diritto europeo impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella euro-unitaria.

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Come pure affermato dal Consiglio di Stato (sez. V, 16 gennaio 2017, n. 92), la norma in esame (art. 83, co. 9, D. Lgs. n. 50/2016) nel prevedere che la sanzione fosse dovuta solo in caso di regolarizzazione, aveva natura meramente interpretativa e non innovativa, della previgente disposizione di cui all’art. 38, co. 2 bis, D. Lgs. N. 163/2006: sicchè anche in base a quest’ultima norma il pagamento della somma prevista dal bando, non costituiva una sanzione automatica e non poteva pertanto essere irrogata quando il concorrente non ricorreva al soccorso istruttorio.

Tale interpretazione, del resto, come pure precisato in quest’ultima sentenza del Consiglio di Stato, era conforme al principio di proporzionalità, giacchè evitava l’applicazione della misura sanzionatoria, pur in assenza di colpa e per il solo fatto della sussistenza della “mera condotta violativa di obblighi formali e documentali”.

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Da ultimo si segnala che la giurisprudenza amministrativa formatasi sul Codice nella stesura antecedente l’entrata in vigore del Correttivo, ammetteva che le seguenti irregolarità essenziali fossero sanabili con il soccorso istruttorio a pagamento (ai sensi dell’art. 83, co. 9 D. Lgs. 50/2016) e non determinassero l’esclusione del concorrente dalla gara:

-      mancata indicazione della terna dei subappaltatori ai sensi dell’art. 105, co. 6 D.Lgs. 50/2016, pur avendo il concorrente indicato nell’offerta la volontà di volersi avvalere del subappalto (Tar Brescia, sez. II, 29 dicembre 2016, n. 1790);

-      l’omessa allegazione di copia del documento d’identità all’autocertificazione e la mancata apposizione della data al curriculum professionale presenti nella documentazione allegata alla domanda di partecipazione (TAR Molise 28 ottobre 2016 n 444);

Viceversa (secondo Tar Molise, 9 dicembre 2016, n. 513) non era sanabile, neppure a pagamento e determinava l’esclusione del concorrente, la mancata indicazione in offerta degli oneri di sicurezza aziendale, in violazione dell’obbligo di cui all’art. 95, co. 10 D. Lgs. 50/2015: tale dichiarazione, da rendere necessariamente in offerta in base al Nuovo Codice, costituisce infatti un elemento essenziale dell’offerta, non integrabile successivamente con il soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare.

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L’articolo 29 del Decreto Legislativo n. 50 del 18.4.2016 (“Codice dei Contratti Pubblici” o “Codice”) contiene una specifica disciplina della pubblicità delle esclusioni e delle ammissioni disposte all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.

Tale disciplina va opportunamente letta in combinato disposto con l’art. 120, comma 2-bis del Codice del processo amministrativo (“CPA”) introdotto dallo stesso Codice dei Contratti Pubblici (art. 204).

Infatti, la pubblicità legale, tale cioè da determinare il decorso del termine di impugnazione, è quella sul profilo del committentedella stazione appaltante nella sezione “Amministrazione trasparente”.

Tale pubblicazione deve avvenire nei 2 giorni successivi alla data di adozione del relativo atto.

L'omessa impugnazione preclude al concorrente la facoltà di far valere, anche con ricorso incidentale, l'illegittimità derivata dei successivi atti della procedura di affidamento e rende inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività.

Oggetto materiale della pubblicazione è il “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”, il che impone la necessaria autosufficienza e completezza della pubblicazione che non potrà limitarsi alla sola informazione dell’esclusione, ma dovrà ragionevolmente estendersi anche alle motivazioni della stessa.

Fermi restando gli effetti derivanti dalla pubblicità sul Profilo del Committente, la stazione appaltante - contestualmente a tale pubblicazione - deve dare avviso ai concorrenti, mediante PEC (o strumento analogo negli altri Stati membri), del provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.

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Costituisce una delle principali novità del D. Lgs. 50/2016 (“Codice Contratti Pubblici” o “Codice”) ed è disciplinata dagli Artt. 37 - 43.

In particolare, fermo restando quanto previsto dall’art. 37 circa l’aggregazione e la centralizzazione della committenza, l’art. 38 prevede in attuazione del criterio direttivo statuito dalla Legge Delega (L. n. 11/2016, art. 1, comma 1, lett. nn) che le Stazioni appaltanti debbano essere qualificate e iscritte presso un apposito Albo tenuto dall’ANAC, che ne assicura la pubblicità.

L’attestazione di qualificazione delle stazioni appaltanti ha la durata di 5 anni.

Può essere rivista a seguito di verifica a campione da parte dell’ANAC ovvero su richiesta della stazione appaltante. Può essere rilasciata anche con riserva con la finalità di consentire alla stazione appaltante di acquisire la capacità tecnica ed organizzativa richieste.

L’attestazione di qualificazione per le attività (anche ausiliarie) di Committenza può essere richiesta anche da soggetti privati (espressamente comma 6 dell’art. 38, nonché la definizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. s) del Codice, relativa al “Prestatore di servizi in materia di gare”)

Nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate sono iscritti di diritto: il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (inclusi i Provveditorati Interregionali per le opere Pubbliche); Consip, Invitalia e i Soggetti Aggregatori regionali).

La qualificazione delle stazioni appaltanti è conseguita in rapporto: agli ambiti di attività; ai bacini territoriali; alla tipologia e complessità del contratto; alle fasce d'importo.

Riguarda tutte le attività che costituiscono il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione ai seguenti ambiti: a) capacità di programmazione e progettazione (artt. 21 e 23 del Codice; b) capacità di affidamento e c) capacità di verifica e controllo sull'esecuzione e sull’intera procedura, ivi incluso il collaudo e la messa in opera.

Con DPCM, da adottare su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per la semplificazione della pubblica amministrazione, entro 90 giorni dall’entrata in vigore del Codice (sentite l'ANAC e la Conferenza Unificata Stato/Regioni), sono definiti: a) i requisiti tecnico organizzativi per l'iscrizione all'elenco, in applicazione dei criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione delle stazioni appaltanti; b) le modalità attuative del sistema delle attestazioni di qualificazione, di aggiornamento e revoca delle stesse; c) la data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione. A decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema, l'ANAC non rilascerà il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che intendano procedere all'acquisizione di beni, servizi o lavori non rientranti nella qualificazione conseguita.

In via transitoria, sino alla data di entrata in vigore del nuovo sistema (ai sensi dell’articolo 216, comma 10 del Codice) i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l'iscrizione all'anagrafe unica delle stazioni appaltanti istituita presso l’ANAC (“AUSA”: di cui all'articolo 33-ter del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. con modif. dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221).

I detti requisiti saranno individuati dal DPCM in base a parametri fissati dall’art. 38 , comma 4 del Codice, distinti in 5 requisiti di base e 5 requisiti premianti.

I requisiti di base sono costituiti dalla sussistenza di: 1) strutture organizzative stabili deputate alle attività di programmazione/progettazione, affidamento, controllo; 2) presenza nelle struttura organizzative di dipendenti con specifiche competenze per le dette attività; 3) sistema di formazione ed aggiornamento del personale; 4) il numero di gare svolte nel triennio (con indicazione di tipologia, importo e complessità), il numero di varianti approvate, lo scostamento tra importi a base di gara e consuntivo delle spese sostenute, rispetto dei tempi previsti per le procedure di affidamento, aggiudicazione e collaudo; 5) rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori, in conformità alla normativa vigente ovvero secondo gli indici di tempestività (di cui al decreto adottato in attuazione dell'articolo 33 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33).

I requisiti premianti sono costituiti dalla sussistenza di: 1) valutazione positiva dell'ANAC in ordine all'attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della legalità; 2) presenza di sistemi di gestione della qualità conformi alla norma UNI EN ISO 9001 degli uffici e dei procedimenti di gara, certificati da organismi accreditati per lo specifico scopo; 3) disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione di procedure di gara; 4) livello (presumibilmente minimo o residuale) di soccombenza nel contenzioso; 5) applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell'attività di progettazione e affidamento.

Una quota parte delle risorse del fondo di cui all'articolo 213, comma 14 - istituito con le sanzioni amministrative pecuniarie (da 250 e 25.000 euro) previste dall’art. 211 del Codice a carico del Dirigente e non si adegui alla Raccomandazione dell’ANAC in sede di precontenzioso - sono attribuite con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti alla stazione appaltante premiata che le destina al fondo per la remunerazione del risultato dei dirigenti e dei dipendenti appartenenti alle unità organizzative competenti per i procedimenti di cui al presente codice.

La valutazione positiva della stazione appaltante viene comunicata dall'ANAC all'amministrazione di appartenenza della stazione appaltante perché ne tenga comunque conto ai fini della valutazione della performance organizzativa e gestionale dei dipendenti interessati.

Dall'applicazione della disciplina sulla qualificazione delle stazioni appaltanti sono esclusi gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici.

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Deve essere evidenziata anche la disposizione in materia di Conflitto di interesse prevista dall’art. 42 del Codice, che stabilisce uno specifico obbligo di condotta a carico delle stazioni appaltanti, che sono tenute a prevedere e porre in essere misure adeguate per: a) contrastare frodi e corruzione, nonché b) per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni.

Ciò con la specifica finalità di evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

L’art. 42 citato reca una definizione di conflitto d'interesse. Esso sussiste quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.

In particolare, costituiscono situazioni di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione di cui all'art. 7 D.P.R. 62/2013  (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'art. 54 D. Lgs. N. 165/2001), secondo cui il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri ovvero di: 1) parenti o affini entro il secondo grado; 2) del coniuge o di conviventi, o di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale; 3) di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi; 4) di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente; 5) di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene altresì in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza.

In base all’art. 42 del Codice, il soggetto che si trova in un a situazione di conflitto di interessi ha l’obbligo di: a) darne comunicazione alla stazione appaltante; b) di astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni.

Ferme restando le responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico e, deve ritenersi, costituisca, altresì, causa di illegittimità della procedura.

Le descritte statuizioni in materia di conflitto di interessi, con i connessi obblighi, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 42, comma 4 del Codice, si applicano anche nella fase di esecuzione dell’appalto.

La stazione appaltante ha uno specifico obbligo di vigilanza circa l’osservanza dei detti obblighi da parte del personale (sia o meno dipendente) impiegato nell’espletamento delle procedure di affidamento e di esecuzione delle prestazioni.

Appare possibile ritenere che l’art. 42 del Codice, per la sua valenza generale, abbia carattere rafforzativo delle altre disposizioni dello stesso Codice (ripetitive di quelle previgenti) volte a prevenire conflitti di interesse relativamente a specifiche attività (ad es. i divieti di cui all’art. 24, co. 7 a carico dei progettisti).

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L’art. 105 del D. Lgs. 50/2016 (nuovo Codice dei contratti pubblici di seguito “Codice”), ripete in sostanza la disciplina del subappalto già prevista dal previgente art. 118 del D. Lgs. 163/06 con le seguenti novità di rilievo.

1. Viene rideterminata la quota massima subappaltabile per gli appalti di lavori, che coincide con quella stabilita per gli appalti di servizi e forniture ed è fissata nella misura del 30% dell’importo complessivo dell’appalto (art. 105, comma 2 del Codice)

Per i lavori, è previsto l’ulteriore limite al subappalto, nel caso delle c.d. categorie superspecialistiche (già art. 37, comma 11 D. Lgs. 163/06 e oggi art. 89, comma 11 del nuovo Codice), costituito dal 30% delle dette categorie (art. 105, comma 5).

L’affidamento in subappalto è sottoposto alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante, che la rilascia al ricorrere delle seguenti condizioni (art. 105, comma 4):

1. la facoltà di subappaltare sia stata espressamente prevista nel bando di gara anche limitatamente a singole prestazioni e, per i lavori, la stazione appaltante abbia indicato la categoria o le categorie per le quali è ammesso il subappalto. Tutte le prestazioni nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili.

2. L’appaltatore abbia indicato all'atto dell'offerta i lavori, servizi o forniture che intende subappaltare o concedere in cottimo.

3. L’appaltatore dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 del Codice.

Il Concorrente è tenuto ad indicare nel DGUE (Documento di gara unico europeo) i subappaltatori e le prestazioni che intende subappaltare, con le relative percentuali.

Deve essere compilato e sottoscritto da ciascun subappaltatore il DGUE nella parte relativa alle informazioni generali e ai motivi di esclusione.

2. L’appaltatore deve richiedere un’autorizzazione integrativa quando: a) varia l'oggetto del subappalto e ne viene incrementato l'importo; b) cambiano i requisiti di qualificazione e i motivi di esclusione del subappaltatore.

3. Indicazione di una terna di subappaltatori da parte dei concorrenti.

L’indicazione è obbligatoria per gli appalti di lavori, servizi o forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie e per i quali non è necessaria una particolare specializzazione. L’obbligo per i concorrenti di indicare la terna dei subappaltatori deve essere contenuto nel bando o avviso di gara.

Le stazioni appaltanti hanno, inoltre, facoltà di chiedere ai concorrenti l’indicazione della terna di subappaltatori anche per casi ulteriori ed anche per gli appalti sottosoglia.

4. Da sottolineare il nuovo obbligo per l’appaltatore di corredare il contratto di subappalto con la documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto di appalto, indicando puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

5. E’ stato generalizzato il pagamento diretto dalla stazione appaltante al subappaltatore o cottimista per tutti gli appalti (anche per forniture e servizi) nei seguenti casi: a) in caso inadempimento da parte dell'appaltatore; b) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente. Negli ultimi due casi viene meno la responsabilità solidale dell’appaltatore con i subappaltatori (prevista dall'art. 29 del D. Lgs. 276/2003, Legge Biagi), in relazione agli obblighi retributivi e contributivi.

Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria vigente e dei principi dell'ordinamento comunitario, possono disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto ai subappaltatori.

6. Da segnalare, infine, che le stazioni appaltanti rilasciano all'appaltatore i certificati di esecuzione e per la valutazione del rating di impresa (previsto dall’art. 84, comma 10), scomputando dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto.

Inoltre, viene espressamente consentito ai subappaltatori di richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.

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